Circular 12308 de 2011 MR

CIRCULAR 12308 DE 2011

(Febrero 23)

<Fuente: Archivo interno de la entidad emisora>

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Bogotá, D.C.,

Respetados Jefes de Misión y Oficina Consular:

Con un atento saludo, solicito tener en cuenta la instrucciones que se indican a continuación enfocadas al mejoramiento continuo del procedimiento de contratación de personal local, sujeto al régimen jurídico del país receptor, por parte de las diferentes Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, iniciado con ocasión de la expedición de la Circular SGE/DTH No. 089 de 25 de septiembre de 2009.

Con el fin de lograr la mejor adaptación de las relaciones laborales entabladas con dicho personal a la normatividad del país receptor de cada Misión, se deben establecer procedimientos precisos y ciertos para el trámite de las diferentes situaciones jurídicas en las que puede estar incurso dicho personal y se deben implementar medidas para consolidar un archivo seguro y ordenado de las historias laborales de cada trabajador en el cual se especifiquen las circunstancias que enmarcaron el proceso de vinculación y ejecución contractual, a saber:

1. RÉGIMEN LABORAL DEL TRABAJADOR LOCAL:

De acuerdo con lo normado en las Convenciones de Viena de 1961 y 1963, sobre Relaciones Diplomáticas y Consulares, respectivamente, y en el Decreto Ley 274 de 2000 (art. 88), la relación laboral de quienes prestan servicios de apoyo en el exterior cuando fueren nacionales del país sede de la misión diplomática o residentes permanentes en él, debe regularse por las leyes de éste país.

El artículo 3 del Decreto 3358 de 2009, estableció que la vinculación de personal local, se debe realizar a través de contrato de trabajo y facultó al Ministerio para suscribir un número máximo de 96 contratos, por necesidades del servicio y para desempeñar labores de apoyo administrativas y técnicas en el exterior, de acuerdo con la normatividad del país receptor.

En dicho decreto, se indicó que para todos los efectos antes citados, se debe en él entender por trabajador local, únicamente al nacional o residente permanente del Estado receptor, de conformidad con la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y el Decreto-ley 274 de 2000.

En tales condiciones, sólo puede ser vinculado bajo esta modalidad, quien detente una de las anteriores condiciones, es decir tener la nacionalidad del país recibo de la misión o encontrarse residenciado de manera permanente en dicho país, para la fecha de suscripción del respectivo contrato.

2. AFILIACION OBLIGATORIA AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE CADA PAIS Y PAGO PUNTUAL DE LAS CONTRIBUCIONES PREVISIONALES Y TRIBUTARIAS:

La Cancillería, a través de los Jefes de Misión y Oficinas Consulares, ha suscrito a la fecha 96 contratos de trabajo a término indefinido bajo las leyes laborales del País de recibo de la Misión, con personal local para el desempeño de las labores de apoyo.

Los contratos fueron suscritos en desarrollo de las facultades conferidas en las Resoluciones Nos. 4748 del 30 de noviembre de 2009 y 5393 del 13 de diciembre de 2010, en las cuales se otorgaron amplios poderes a los Jefe de Misión u Oficina Consular para suscribirlos a término indefinido con las personas nacionales o residentes permanentes en el país receptor de la Misión, para modificarlos, adicionarlos, prorrogarlos o terminarlos, de acuerdo con las necesidades del servicio y la legislación del respectivo país.

Así mismo, se impartieron instrucciones en relación con la obligación impostergable de afiliar a los trabajadores locales a la seguridad social que el Estado receptor imponga a los empleadores y de señalar previsiones en las correspondientes minutas contractuales para que en caso de diferencias por razón del contrato se acuda a los mecanismos alternativos de solución de controversias.

La Resolución No. 4748 del 30 de noviembre de 2009, responsabilizó de manera directa e indelegable al Jefe de Misión con respecto al cumplimiento de la obligación de certificar mensualmente ante la Dirección de Talento Humano el cumplimiento de las obligaciones contratadas.

Si bien, en un primer momento se presentaron algunas dificultades en el proceso de registro de la Misión u Oficina Consular como empleador, y su dada de alta al régimen de seguridad social del país, dado el principio de inmunidad que las cobija, finalmente el proceso culminó con la afiliación de dichos trabajadores a la seguridad social del país receptor de la Misión y el registro de cada Embajada y Consulado como Empleador, con dos excepciones muy puntuales.

Con el fin que las Misiones y Oficinas Consulares pudieran cumplir con las cargas previsionales de cada país, la Cancillería consigna en forma mensual los importes dirigidos a la cancelación de los salarios dentro de los cuales van incluidos los pagos que deben ser cancelados por el trabajador a la seguridad social y a los organismos o autoridades tributarias; así mismo, envía el valor de los aportes a la seguridad social que deben ser cancelados por la Embajada o Consulado, y de los impuestos sobre la nómina, en las misiones en las que se causa dicho importe.

En ese orden de ideas, cabe precisar que todos los trabajadores locales vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido, deben sin excepción alguna, encontrarse afiliados al régimen de seguridad social de cada país y al día en el pago de los importes que por los distintos conceptos se causan.

Es importante insistir en el hecho de que así la afiliación se hubiere hecho con posterioridad a la fecha de suscripción de los contratos, dicha afiliación debe cobijar el periodo comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de los contratos hasta la fecha en la que por cualquier causa se den por terminados.

Cabe señalar, que el régimen de seguridad social, está contenido en normas de carácter imperativo, de obligatorio cumplimiento, que no pueden quedar a la libre disposición de las partes.

Con fundamento en lo expuesto, y con el fin de que en esta Dirección pueda verificar con puntualidad la afiliación de los trabajadores locales al régimen de seguridad social de cada país y la cancelación oportuna de las obligaciones que por dicho concepto se vienen generando para el Ministerio en su condición de empleador, les solicito que, dentro del término de los diez días siguientes al recibo de esta circular, se sirvan remitir al correo electrónico direcciontalentohumano@cancilleria.gov.co los siguientes documentos

• Certificados de afiliación;
• Recibos de pago de las cotizaciones efectuadas entre la fecha de suscripción del contrato y la presente fecha.

Los documentos anteriores no pueden ser reemplazados o suplidos por los informes que sobre el particular rinden mensualmente los gestores en los casos en los que existe dicha figura.

3. RÉGIMEN PRESTACIONAL Y PREVISIONAL SOCIAL DEL PERSONAL LOCAL: EL QUE DETERMINE CON CARACTER OBLIGATORIO PARA ESTE TIPO DE CONTRATOS. LA LEGISLACION LOCAL Y LOS CONTRATOS SUSCRITOS

Los trabajadores locales, dada la modalidad escogida para su vinculación, son servidores públicos, cuyas situaciones laborales se encuentran regidas por las normas laborales del Estado sede de Misión u Oficina Consular, siendo el régimen prestacional y previsional social aplicable a dicho personal, el que se determine con carácter obligatorio para este tipo de contratos, por la legislación local y el contenido en los contratos suscritos, los cuales se constituyen en ley para las partes.

Por tanto, las Embajadas y Consulados no pueden hacer concesiones de carácter salarial, prestacional o previsional, por encima del mínimo legal establecido para este tipo de contratos - en cada país receptor de la Misión, como tampoco se puede acudir a las previsiones contenidas en el régimen legal y reglamentario Colombiano.

4. TERMINACIÓN DEL SERVICIO DE GESTORÍA:

Atendiendo la complejidad de los procesos de afiliación o desafiliación al sistema de Seguridad Social y de los trámites de pago de las contribuciones previsionales y tributarias vigentes en algunos de los países receptores de las Misiones u Oficinas Consulares, se autorizó, de manera excepcional, a solicitud de parte, la contratación de un gestor que se encargaría de registrar a la Embajada o Consulado como empleador y determinar con el Ministerio del Trabajo, el Inspector del Trabajo, los Órganos de Previsión Social locales etc., los riesgos previsionales que debían ser cubiertos por el patrón en este tipo de contratos, los porcentajes que debían ser asumidos por el empleador y el empleado, las autoridades a las que debían hacerse los pagos, su periodicidad, los informes que debían rendirse y la retroalimentación mensual de las nóminas remitidas por Cancillería a cada una de las Misiones y Oficinas Consulares.

Teniendo en cuenta que la nómina por Misión u Oficina Consular asciende a 1, 2, máximo 3 trabajadores locales, con excepción de la Embajada de Colombia en Japón y que habiendo transcurrido el primer año posterior a la implementación de esta nueva modalidad de contratación y de cumplimiento a satisfacción por parte de la mayoría de Misiones y Oficinas Consulares de los trámites de afiliación, pago de cotizaciones, rendición de informes y generación de nóminas mensuales, el objeto de las gestorías contratadas se agotó, desapareciendo la necesidad del servicio que condujo a la suscripción de dichos contratos.

Por tanto, los gastos concernientes al pago de gestorías serán suprimidos en razón a que lleva un año atendiendo las afiliaciones, con excepción de aquellas Misiones donde el sistema de seguridad social presenta variaciones permanentes en su administración.

En efecto hay casos en que no se liquidan importes mensuales fijos, pues los aportes deben hacerse con base en escalas salariales que varían periódicamente, hay multiplicidad de aportes y tasas tributarias o rige un sistema escalonado de seguridad social que prevé una cobertura secuencial y cada vez más comprensiva de los riesgos previsionales, circunstancias que ameritan la permanencia del servicio de gestoría.

Para evaluar la continuidad del servicio de gestoría, se requiere que cada Misión u Oficina Consular afectada, dentro de los 10 días siguientes al recibo de esta circular, presente un informe que sintetice la labor realizada por el gestor contratado, indicando las circunstancias que justifican la continuidad de dicho gasto y el tiempo requerido, en el evento de que se estime indispensable su prolongación.

5. HORARIO EXTRAORDINARIO:

En los contratos de trabajo suscritos con los trabajadores locales, se estableció dentro de los elementos de su esencia, la jornada ordinaria de trabajo con sujeción a cada legislación y se indicó que en caso de que fuera estrictamente necesario que el trabajador laborara en horas adicionales al horario ordinario, estas horas deberían ser autorizadas de manera expresa y previa por el Jefe de Misión u Oficina Consular previo aval por parte de la Dirección de Talento Humano y serían remuneradas pecuniariamente según se causaran en horario diurno o nocturno, en dominical o festivo o a través de la concesión de tiempo libre a elección del empleador.

Con el fin de que el horario extraordinario cumpliera con el propósito para el cual fue concebido, la Cancillería previó como requisito para su aprobación, que fueren informadas en forma previa por el Jefe de Misión con la determinación del día y hora en la que se causarían, a fin de autorizar o la compensación en dinero o el tiempo suplementario, bajo una política de restricción de este tipo de gastos, a los eventos estrictamente necesarios y sólo cuando las necesidades del servicio así lo exigieran.

En efecto, solo cuando la habitualidad y permanencia de la función o el servicio a cumplir no pueda interrumpirse, puede desplazarse el descanso del empleado para suplirlo por días compensatorios o por una remuneración con recargo que en algunos casos asciende incluso al 200% de la remuneración, la cual resulta sumamente gravosa para la nómina de los locales y puede generar una grave distorsión en la remuneración de quien lo percibe frente a la remuneración de quien ejecuta un trabajo de mayor grado de complejidad y especialización.

Ahora, el horario suplementario, es aquel que excede la jornada legal o convencional, no las horas prestadas en exceso de la jornada contractual pero que no superan la jornada establecida por la ley, en atención a que en este último caso no se generan recargos.

Así mismo, que en cada Nación hay un tope máximo legal de horas extras que puede laborar un trabajador, en el día, en el mes y en el año, según la legislación local, topes que deben ser observados rigurosamente.

Por tanto, así se encuentren previstas las horas extras en los contratos de trabajo suscritos con el personal local en atención a que la legislación laboral del país receptor las contempla, se debe acudir a ellas únicamente en situaciones de carácter excepcional, cuando no sea posible ajustar el horario del local a las necesidades del servicio de la Misión, evento en el cual deben ser informadas con antelación a Cancillería para su autorización, debiendo en la medida de lo posible ser compensadas con tiempo suplementario y sólo de manera excepcional en forma pecuniaria.

6. TRÁMITE SITUACIONES LABORALES - TRABAJADORES LOCALES:

Las diferentes situaciones laborales que se generen en la aplicación de los contratos de trabajo suscritos con el personal local, deben ser informados con suficiente antelación a Cancillería - Dirección de Talento Humano-, con el fin de que sean objeto de estudio bajo las normas del país receptor de la Misión u Oficina Consular y de aprobación, en el caso de que se satisfagan los requisitos legales.

Dichas solicitudes deben contar con el visto bueno del Jefe de Misión u Oficina Consular, en el caso de vacaciones, horas extras, comisiones y licencias.

En tales condiciones, a partir de la fecha y como regla general, las solicitudes, peticiones, comunicaciones dirigidas a atención de las diferentes situaciones laborales relacionadas con el manejo del personal local, tales como permisos, licencias, vacaciones, comisiones, certificaciones laborales, horas extras, festivos, viáticos, deben ser dirigidos junto con los correspondientes soportes y con el visto bueno, cuando éste se requiere, al correo electrónico direcciontalentohumano@cancilleria.gov.co

No se deben hacer concesiones ni acuerdos verbales que generen situaciones de hecho.

7. DILIGENCIAMIENTO FORMATOS HOJA DE VIDA Y BIENES Y RENTAS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PÚBLICA:

Al tenor de lo dispuesto en las Leyes 190 de 1995 y 489 de 1998 y dada la indudable condición de servidor público de los trabajadores locales vinculados mediante contrato laboral, es necesario que diligencien y remitan a esta Dirección, el formato único de hoja de vida, en el cual deberá consignar los siguientes datos:

• La formación académica;
• Años de estudio cursados en distintos niveles de educación;
• Títulos y certificados obtenidos;
• Experiencia laboral, dirección, número del teléfono, e mail, etc.

Así mismo, deberán diligenciar, la declaración bajo juramento de los bienes y rentas, donde conste la identificación de sus bienes, según formatos que se remiten anexos al presente documento. Esta información debe ser actualizada cada año y, al momento del retiro del trabajador.

La información solicitada con antelación, debe ser diligenciada por cada trabajador local y remitida por el Jefe de Misión u Oficina Consular a más tardar el 20 de marzo del año respectivo.

Por último, me permito aprovechar la oportunidad para agradecer todo el apoyo que ha sido brindado por cada uno de ustedes y que ha permitido adaptar el personal local, al régimen jurídico, procedimental y administrativo del país receptor de cada Misión u Oficina Consular.

Cordialmente,

MARÍA ANGELA HOLGUIN CUELLAR

Ministra de Relaciones Exteriores.