Expediente D-15269

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

Sentencia C-028 de 2024

Referencia: Expediente D-15269

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 128 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “[p]or medio de la cual se expide el Código de infancia y adolescencia”

Demandantes: Paula Andrea Ramos Arismendi y otros

Magistrado sustanciador:

Juan Carlos Cortés González

Bogotá D.C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el artículo 241-4 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Síntesis de la decisión

La Corte estudió una demanda que sostenía que el artículo 128 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, que exige la presentación ante las autoridades migratorias de copia de la sentencia de adopción con la constancia de ejecutoria como requisito para la salida del país de niños, niñas y adolescentes con filiación civil, contraría los artículos 13, 15, 42 y 44 de la Constitución por las siguientes razones: (i) impone un trato discriminatorio por razón del origen familiar entre niños, niñas y adolescentes que tienen parentesco civil y consanguíneo de manera injustificada; (ii) vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar de los niños, niñas y adolescentes, pues no existe razón constitucional válida para que la información sensible contenida en la sentencia sea exhibida; y (iii)  afecta el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y el carácter prevalente de sus derechos.

La mayoría de las intervenciones y el Ministerio Público concordaron con la demanda y solicitaron la declaratoria de inexequibilidad; una de ellas consideró que la Corte debía declarar la exequibilidad condicionada bajo el entendido que los padres de los niños, niñas y adolescentes adoptados tienen la opción de aportar solamente copia del registro civil de nacimiento, donde conste la sentencia de adopción. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia solicitó la exequibilidad del artículo cuestionado.

En ese orden de ideas la Corte debía decidir si la expresión “[l]as autoridades de emigración exigirán copia de la providencia con la constancia de ejecutoria” contenida en el artículo 128 de la Ley 1098 de 2006, “[p]or medio de la cual se expide el Código de la infancia y la adolescencia”, vulnera los artículos 13, 15, 42 y 44 de la Constitución, al establecer un requerimiento adicional a las usuales para que los niños, niñas y adolescentes con parentesco civil puedan salir del país, pues a los niños, niñas y adolescentes con filiación consanguínea en esa situación, no se les exige documento previo de sustento al registro civil de nacimiento.

Para resolver el problema jurídico formulado, la Sala Plena reconstruyó la normativa y jurisprudencia aplicables sobre los siguientes temas: (i) el interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) la filiación civil a través de la adopción como medida que materializa el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en particular enfatizó en: (a) la igual protección que ordena la Constitución entre las familias unidas por filiación civil y las familias con filiación consanguínea y (b) las etapas del proceso de adopción y la expedición del registro civil de nacimiento RCN (en adelante RCN), incluyendo algunas especificidades de la adopción internacional; (iii) las obligaciones del Estado según el derecho internacional, el Código Penal y la Política Integral Migratoria; y (iv) el derecho a la intimidad familiar.

Con base en estos elementos, inició con el análisis de la violación del artículo 13 superior y aplicó un test integrado de igualdad de intensidad estricta, ya que el aparte acusado establece una distinción basada en el origen familiar, que es una categoría sospechosa de discriminación. Después de constatar que el trato diferenciado se presentaba entre los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil y por vínculo consanguíneo, y que aquel consistía en la exigencia, para los primeros, de un documento adicional a los usuales para salir del país, la Corte encontró que el aparte acusado persigue una finalidad que no es sólo legítima sino importante e imperiosa, pues pretende verificar la relación paterno o materno filial y evitar que los niños, niñas y adolescentes puedan ser sustraídos del país de manera irregular y ser sujetos de distintos actos que los afecten. Sin embargo, la medida no es necesaria y adecuada, porque el RCN es el documento indicado para lograr estos objetivos, no sólo por su naturaleza en términos registrales, sino porque supone la existencia de un fallo ejecutoriado. Por lo tanto, es el hito final del proceso de adopción, que es supervisado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Ante la posibilidad de que el RCN fuese falso, existen otros medios menos lesivos para materializar la finalidad de la norma. Por eso, la medida no es indispensable para lograr los propósitos que persigue, ya que es posible, por medio de bases de datos disponibles en tiempo real, obtener apoyo para la verificación de los datos del RCN aportado a las autoridades migratorias. De esta forma, el análisis de proporcionalidad stricto sensu tampoco fue superado, ya que el medio escogido por el legislador sacrifica valores y principios constitucionales.

En particular, se constató que los derechos a la intimidad familiar, en conjunto con los derechos de los niños, niñas y adolescentes a la intimidad personal, el desarrollo integral y la dignidad humana se ven afectados por la norma estudiada.

En consecuencia la Corte, primero, declaró la inexequibilidad de la expresión “Las autoridades de emigración exigirán copia de la providencia con la constancia de ejecutoria” contenida en el artículo 128 de la Ley 1098 de 2006, “[p]or medio de la cual se expide el Código de infancia y adolescencia” por resultar discriminatoria frente a los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil.

Y, segundo, ordenó a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que adopte todas las medidas necesarias en el uso de nuevas tecnologías, convenios de interoperabilidad, entre otros mecanismos, a fin de garantizar la verificación y autenticación plena de la identidad de niños, niñas y adolescentes en los procesos migratorios, y asegurar así su protección reforzada y la prevalencia de sus derechos.

ANTECEDENTES

El 13 de abril de 2023, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241.4 de la Constitución, la ciudadana Paula Andrea Ramos Arismendi y otros[1] presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 128 parcial de la Ley 1098 de 2006[2].

Mediante auto del 17 de mayo de 2023[3], el despacho sustanciador inadmitió parcialmente la demanda[4].

El 25 de mayo de 2023, dentro del término de ejecutoria, las y los accionantes radicaron escrito de corrección de la demanda[5].

Mediante auto del 7 de junio de 2023[6], el despacho admitió la demanda presentada por las censuras fundadas en la presunta vulneración de los artículos 13, 15, 42 y 44 de la Constitución, dado que se cumplieron                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 las condiciones del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991; y la rechazó en lo correspondiente a la censura fundada en la presunta vulneración del artículo 14 de la Constitución[7].

Por medio de la Circular 02 del 8 de junio de 2023[8], la presidenta de la Corte Constitucional ordenó la suspensión de términos del proceso desde el día 26 de junio hasta el 7 de julio de 2023[9].

Cumplidos la suspensión, los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto de la procuradora general de la Nación, la Corte procede a decidir sobre la demanda de la referencia.

TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA

A continuación, se transcribe el texto del artículo 128 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 y se subrayan las expresiones acusadas:

LEY 1098 DE 2006

(noviembre 8)

Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

LIBRO I.

LA PROTECCIÓN INTEGRAL.

(…)

TÍTULO II.

GARANTÍA DE DERECHOS Y PREVENCIÓN.

(…)

CAPÍTULO V.

PROCEDIMIENTO JUDICIAL Y REGLAS ESPECIALES.

(…)

ARTÍCULO 128. REQUISITO PARA LA SALIDA DEL PAÍS. El niño, la niña o el adolescente adoptado sólo podrá salir del país cuando la sentencia que decrete la adopción esté ejecutoriada. Las autoridades de emigración exigirán copia de la providencia con la constancia de ejecutoria.

LA DEMANDA

Los demandantes afirman que el aparte acusado es incompatible con lo previsto en los artículos 13, 15, 42 y 44 de la Constitución, que consagran los derechos a la igualdad, a la intimidad personal y familiar, a la familia y los derechos prevalentes de niños, niñas y adolescentes. Sus argumentos se agrupan en tres cargos, los cuales se presentan sintéticamente a continuación.

Primer cargo: vulneración del artículo 13 de la Constitución sobre el derecho a la igualdad y la no discriminación. Los demandantes consideran que el precepto legal acusado contraría este derecho porque los niños, niñas y adolescentes que salen del país con sus padres biológicos no requieren presentar documento diferente al RCN y/o tarjeta de identidad junto con su pasaporte, en cambio, los niños, niñas y adolescentes con padres adoptivos deben, adicionalmente, exhibir la sentencia de adopción ejecutoriada. Luego de citar las normas que regulan el proceso judicial de adopción y sus efectos jurídicos, resaltan que la inscripción de la sentencia de adopción en el RCN solamente es posible cuando está ejecutoriada, por lo que el RCN presupone -indefectiblemente- su existencia y debida ejecutoria.  

Indican que, a través del “Sistema de Consultas y Registro Civiles [Sic]”[10] (SCRC) del sitio web de la Registraduría Nacional del Estado Civil[11], los funcionarios de migración pueden realizar la consulta del RCN ante cualquier duda sobre su existencia, validez o legalidad, sin necesidad de exigir requisitos diferentes para probar el estado civil y el vínculo paterno-filial de los niños, niñas y adolescentes adoptados.  

Enseguida, aplican la metodología del juicio de razonabilidad y proporcionalidad de intensidad intermedia para evaluar la medida. Afirman que (i) aunque este requisito adicional podría perseguir una finalidad legítima e importante, como evitar que un menor de edad sea sacado ilegalmente del país por personas que no sean sus padres, (ii) no resulta idóneo porque la constatación de la situación del estado civil y del vínculo paterno-filial se comprueba con el RCN, que solo se expide si existe una sentencia de adopción ejecutoriada, y (iii) tampoco es conducente porque dicha exigencia adicional vulnera su intimidad de manera injustificada, al revelar información privada sobre las circunstancias de la adopción. Tal exigencia resultaría equivalente a tener que presentar, junto con el RCN, la historia clínica de la atención del parto y nacimiento o el certificado de nacido vivo en el caso de hijos no adoptados.

Adicionalmente, manifiestan que, en atención al juicio leve de igualdad, (i) aun cuando se supusiera que el objetivo de la medida es evitar que personas que no están autorizadas para hacerlo, saquen a un menor de edad del país, “se sigue echando de menos la carga argumentativa que hubiera correspondido en los antecedentes de la norma acusada”[12], además, (ii) es evidente la ausencia de un criterio constitucional válido para mantener el trato desigual pues “el hecho de que la Constitución obligue a la protección de los menores [de edad] adoptados, no se extiende a revictimizarlos y violar la reserva de la adopción en aras de esa supuesta protección”[13].

Segundo cargo: vulneración del artículo 15 de la Constitución sobre el derecho a la intimidad personal y familiar. La demanda advierte que las sentencias de adopción contienen información sensible relativa a las circunstancias que, en su momento, condujeron a la declaratoria de adoptabilidad de los niños, niñas y adolescentes (por ejemplo, violencia física o mental, abandono, abuso, consumo de estupefacientes o alcohol, historia médica, etc.) y que, en virtud del artículo 75 de la Ley 1098 de 2006, está sometida a reserva. Por lo tanto, no existe ninguna razón constitucional válida para que esa información tenga que ser exhibida, compartida o publicitada, como cuando se habilita a que uno (o varios) funcionarios de migración conozcan detalles de la adopción o se tiene que revelar, a viva voz, enfrente del menor de edad, que existe una sentencia de adopción.

Por el contrario, los ciudadanos reiteran que existe un mandato constitucional y un compromiso internacional del Estado dirigido a garantizar la intimidad de los niños, niñas y adolescentes que han sido adoptados, en el entendido de “evitar injerencias indebidas en todas las etapas de la vida con el fin de prevenir nuevos daños”. También aducen que estas medidas no son necesarias para impedir que sean indebidamente sustraídos del país, por cuanto sacrifican injustificadamente su derecho a la intimidad, a pesar de la existencia de medios alternos idóneos y que no son invasivos de su privacidad, como la presentación del RCN que, insiste la demanda, solamente se puede obtener cuando la sentencia de adopción está ejecutoriada.

Tercer cargo: vulneración de los artículos 42 y 44 de la Constitución sobre el derecho a la familia y la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Los actores enfatizan en que exigir una prueba de la filiación diferente al RCN crea una distinción entre familias por adopción y familias biológicas que demerita a las primeras y constituye una forma de violencia institucional que atenta contra su desarrollo armónico e integral. Sostienen que la medida, en lugar de procurar la protección exigida a las autoridades migratorias, “expone al menor [de edad] a recordar las circunstancias que han conducido a su adopción, y en todo caso a que su intimidad sea violentamente invadida por la lectura de la información de su sentencia de adopción por uno o varios funcionarios de Migración”[14].

PRUEBAS

Secretaría General del Senado[15]. El secretario general del Senado de la República remitió el expediente legislativo del trámite que surtió la Ley 1098 de 2006 en esa corporación. Asimismo, envió parte de las gacetas y actas correspondientes al procedimiento desarrollado en la Cámara de Representantes.

Secretaría General de la Cámara de Representantes [16]. El 24 de agosto de 2023, el secretario general de la Cámara de Representantes allegó el expediente legislativo del procedimiento adelantado en esa corporación.

CONCEPTOS E INTERVENCIONES

La Corte recibió siete escritos: cinco de ellos reclamaron la inexequibilidad de la disposición parcialmente acusada, uno pidió la exequibilidad y uno más propuso la exequibilidad condicionada[17]. A continuación, la Sala presentará la síntesis de los argumentos expuestos:

Intervenciones que coadyuvan la demanda y solicitan la inexequibilidad

Ministerio de Justicia y del Derecho[18]. Solicitó a la Corte declarar inexequible el aparte acusado. Sostuvo que en el presente caso debe aplicarse un juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia, ya que la medida que consagra el artículo 128 de la Ley 1098 de 2006 podría ser potencialmente discriminatoria, dado que establece un criterio adicional para la salida del país de los niños, niñas y adolescentes adoptados (presentación de la copia de la providencia judicial que estableció la adopción con constancia de ejecutoria), en comparación con los no adoptados. En otras palabras, esta disposición establece una exigencia adicional tomando como base el origen familiar de los niños, niñas y adolescentes, lo que podría llegar a ser un requisito “potencialmente discriminatorio”. Además, la medida acusada obliga a presentar un documento que puede contener información sensible (situaciones que condujeron a la declaratoria de adoptabilidad), al cual tienen acceso de manera restringida y para fines específicos ciertos servidores públicos. Establecer que se debe presentar este documento ante funcionarios de la autoridad migratoria sin que sea necesario, resulta violatorio del derecho a la intimidad del que goza el menor de edad. Por lo tanto, la disposición demandada no es compatible con los presupuestos consagrados en el artículo 44 superior.

Clínica Socio-Jurídica de Interés Público Universidad de Caldas[19]. Consideró que la Corte debe declarar inexequible el aparte acusado. Señaló que se debe realizar un juicio de proporcionalidad de intensidad estricta del aparte demandado, pues la medida persigue una finalidad imperiosa que, en principio, busca evitar la salida irregular o ilegal del país de niños, niñas y adolescentes, de conformidad con el mandato de prevalencia de sus derechos. No obstante, a nivel de conducencia no resulta razonable que la autoridad de migración exija copia de la sentencia de adopción ejecutoriada, pues el RCN es prueba plena e idónea para acreditar los vínculos filiales de niños, niñas y adolescentes adoptados, máxime cuando es requisito la ejecutoria de la sentencia para su inscripción en dicho documento público y todas las anotaciones allí realizadas, en debida forma, gozan de presunción de autenticidad.

Además, indicó que la medida no es necesaria pues, si bien la sentencia ejecutoriada es un elemento importante para determinar la situación de los niños, niñas y adolescentes adoptados y la regularidad de su salida del país, en aras de proteger sus derechos, el medio más indicado para lograr el mismo fin es el RCN, documento público que es expedido únicamente cuando la sentencia de adopción se encuentra ejecutoriada.

Por último, la medida tampoco cumple con la proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que la norma parcialmente demandada impone la obligación de presentar la copia de la sentencia con constancia de ejecutoria, además de los documentos generales exigidos en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, lo que constituye una carga adicional para las familias de sujetos de especial protección constitucional, a pesar de la obligación del Estado de adoptar medidas que aseguren su protección, cuidado y bienestar.

Por lo anterior, manifestó que no existe ninguna inferencia razonable conducente a justificar la revelación de la naturaleza del vínculo filial del menor de edad adoptado a la autoridad de migración en razón del interés general, pues imponer la revelación de los orígenes a la persona adoptada, que no los conoce, o provocar una revelación indebida, crea una discriminación entre la familia conformada por lazos consanguíneos y la familia adoptiva. Finalmente, afirmó que mantener dicha disposición en el ordenamiento jurídico colombiano implicaría justificar una injerencia ilegítima, arbitraria y caprichosa del Estado en la vida familiar.

Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (UNAB)[20].  Argumentó que la Corte debe declarar inexequible el aparte acusado debido a que comporta una discriminación, al dar un trato diferencial entre hijos adoptados y no adoptados cuando viajan fuera del país. Esto presupone una serie de afectaciones por parte de las autoridades migratorias que se pueden evitar con la implementación de las medidas de verificación de documentación y filiación, tal como se hace con cualquier otro menor de edad, es decir, verificando la autenticidad del RCN, por medio de las herramientas dispuestas para tal fin. Aseguró que, debido a que las circunstancias de adopción de cada niño, niña y adolescente son diferentes, es posible presumir que la sola solicitud de la sentencia ejecutoriada que exhiba su condición de adoptado es un hecho que ocasiona alguna afectación a ese sujeto en crecimiento, que está en un proceso consolidación frente a su nuevo entorno familiar.

Al examinar el requisito adicional objeto de la demanda, la interviniente encontró que no es una prueba útil y/o necesaria, porque en el proceso de adopción únicamente es posible la inscripción en el RCN cuando la sentencia se encuentra ejecutoriada.

Teniendo en cuenta estas razones, sostuvo que solicitar una copia de la sentencia ejecutoriada, además de crear una desigualdad entre los niños, niñas y adolescentes adoptados y aquellos que no lo son, también podría vulnerar sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad y a la no discriminación. Esto se debe a que, de manera indirecta, se reviviría en la mente del niño, niña o adolescente la situación que dio lugar a su adopción, lo que podría dificultar su proceso de adaptación al nuevo entorno familiar, al igual que la construcción de su identidad.

Por otra parte, señaló que la Corte Constitucional ha resaltado[21] que la existencia de requisitos diferenciados para la salida del país entre niños, niñas y adolescentes adoptados y aquellos que no lo son podría ser percibida como una discriminación basada en el origen familiar, contraviniendo esta postura jurisprudencial. Además, de forma involuntaria, la memoria emocional puede revivir experiencias anteriores que entren en conflicto con pensamientos propios del estado actual, por lo que la autoimagen y el autoconcepto, que forman parte de la identidad de aquellos, pueden verse afectados.

Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes[22]. Solicitó a la Corte declarar inexequible el aparte acusado. Indicó que el juicio de proporcionalidad que se debe estudiar en la demanda es el estricto, pues en lo que respecta al derecho a la igualdad, el criterio sospechoso sería el trato desigual que proviene del origen familiar al requerirse un documento adicional que no es exigido a las familias conformadas únicamente por hijos biológicos. En cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad, estimaron que la norma demandada, aunque cumple un fin legítimo, es idónea al proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes y no viola la reserva, no es necesaria y, en cambio, puede ocasionar daño a la intimidad personal y familiar pues el requerimiento de la sentencia ejecutoriada y, a su vez, del RCN, conduce a que un funcionario, sin razón alguna, conozca de la esfera personal e íntima del menor de edad. Además, puede generar que el niño, niña y adolescente y su familia revivan situaciones que podrían generar aflicción y dolor de manera innecesaria.

Escrito de una de las ciudadanas demandantes presentado durante el periodo de fijación en lista para las intervenciones

Isabel Cristina Yepes Ocampo[23]. Expresó que esta corporación debe declarar la inexequibilidad del apartado acusado. Indicó que la legislación colombiana ha reglamentado la identificación de los niños, niñas y adolescentes por medio de documentos oficiales. Así, los niños y las niñas menores de siete años se deben identificar por medio del RCN y los mayores de siete y menores de dieciocho años, a través de la tarjeta de identidad. En ese orden de ideas, la sentencia ejecutoriada del proceso de adopción constituye un requisito adicional e innecesario que lo único que logra es, de manera indirecta, exigir un documento de identificación que no hace parte de los reglamentados por el Estado colombiano. Además, reiteró que para obtenerse el RCN del menor de edad adoptado, la sentencia debe estar ejecutoriada.

Por otro lado, precisó que el artículo 128 del Código de la Infancia y la Adolescencia (en adelante CIA) expresa de forma ambigua las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que las autoridades migratorias deben exigir copia de la providencia con la constancia de ejecutoria. Un menor adoptado puede salir varias veces del país y la norma demandada, por su ambigüedad, puede ser interpretada a criterio particular de los funcionarios para que se exija todas las veces que aquel salga del país antes de cumplir la mayoría de edad. Como parte de su experiencia, la ciudadana adujo que este requisito es exigido durante la expedición del pasaporte y, además, en los mostradores de los puestos de control migratorio del país, siendo entonces solicitada la sentencia por la entidad en más de una ocasión, como si se tratase de un documento de identificación.

Por último, agregó que la exigencia de la sentencia configura una discriminación contra las familias constituidas por la vía adoptiva, la cual, además, desconoce a los padres adoptivos como guardianes de todos los derechos de sus hijos e hijas.

 Intervención que solicita la exequibilidad condicionada

Harold Eduardo Sua Montaña[24]. Solicitó a la Corte declarar exequible condicionalmente el aparte acusado, pues la norma establece una exigencia formal para la salida de niños, niñas y adolescentes adoptados, aun cuando la presentación de otros documentos puede garantizar dicho propósito, como la copia del RCN. Por tal motivo, manifestó que se debe declarar la exequibilidad condicionada de la norma “[en el entendido que] no impide a los adoptantes del niño, niña o adolescente a salir del país aportar copia del registro civil de nacimiento de aquel en donde aparezca indicado la existencia a [Sic] sentencia de adopción su favor ya ejecutoria en vez de la copia de dicha sentencia con constancia de ejecutoria”.

 Intervención que solicita la exequibilidad

Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC)[25]. Solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del aparte acusado, debido a que no se vulnera el derecho a la igualdad, pues los niños, niñas y adolescentes con parentesco civil tienen el mismo tratamiento de cualquier menor de edad. Por lo tanto, independientemente de que un menor de edad sea adoptado o no, siempre la verificación que realiza Migración Colombia va a estar enfocada en determinar que no exista ninguna irregularidad en los documentos que se presenten como soporte para la salida del país. Señaló que en los casos de niños, niñas y adolescentes adoptados se requiere la sentencia de adopción debidamente ejecutoriada, con el fin de validar la relación paterno o materno filial y verificar que el menor de edad no se encuentre en riesgo. Así las cosas, consideró que la disposición demandada es una garantía jurídica que materializa la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes que ordena la Constitución.

Aclaró que no se vulnera el derecho a la intimidad durante el procedimiento de control migratorio, dado que dicha diligencia se encuentra sometida a reserva, al igual que los documentos e información aportados, de tal manera que la situación familiar del menor de edad no se ve expuesta a terceros. Explicó que el control migratorio, como procedimiento de vigilancia e intervención del Estado durante la circulación de nacionales y extranjeros, se adelanta de acuerdo con las formalidades establecidas en la Constitución y en la ley en relación con la reserva de la información registrada en los documentos exigidos.

En cuanto a la vulneración del derecho a la familia, estimó que la demanda se basa en una presunción sobre la forma en que se adelanta el procedimiento de control migratorio, toda vez que no aporta evidencia relativa a que la sentencia de adopción se lea en frente del menor de edad, o se realice alguna otra acción donde se exponga al niño, niña o adolescente a recordar las circunstancias que condujeron a la adopción. En ese sentido, reiteró que los documentos judiciales son de carácter reservado dentro de los archivos de la entidad, lo que significa que durante el procedimiento de control migratorio se realiza la verificación de datos e información registrada, mas no se publica ni se expone en ningún sentido. Únicamente se limita a informar al nacional o extranjero si, con lo aportado, cumple con los requisitos para viajar. Adicionalmente, manifestó que en el procedimiento de control migratorio se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 44 de la Constitución, con relación a la prevalencia de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que recae en cabeza del Estado.

CONCEPTO DE LA PROCURADURA GENERAL DE LA NACIÓN

La procuradora general de la Nación solicitó a la Corte declarar inexequible el aparte acusado. Manifestó que la expresión demandada establece un trato diferenciado en la regulación de la salida del país de los niños, niñas y adolescentes que se funda en el tipo de parentesco, consanguíneo y civil, y que carece de una razón suficiente, pues desconoce la prohibición de discriminación por motivos familiares establecida en los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución. Al respecto, la Procuraduría advierte lo siguiente:

La disposición cuestionada adiciona un requisito especial para la salida del país de niños, niñas y adolescentes que fueron adoptados. En efecto, junto con las exigencias generales establecidas en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 (acreditar el parentesco y/o permiso de los padres del menor de edad en caso de que el núcleo familiar no viaje completo), exige copia de la providencia de adopción, con la constancia de ejecutoria respectiva.  

El referido trato diferencial que se genera entre los niños, niñas y adolescentes con parentesco consanguíneo y civil no encuentra una razón suficiente, dado que se fundamenta en un criterio sospechoso de segregación. Efectivamente, “el origen familiar es un criterio de distinción constitucionalmente reprochable”, ya que todas las categorías de hijos son titulares de los mismos derechos y obligaciones, motivo por el cual no pueden recibir un tratamiento desigual en razón del origen filial.

Con respecto a la exigencia de presentar la copia de la providencia de adopción ejecutoriada para la salida del país de los niños, niñas y adolescentes con parentesco civil, indicó que constituye una medida arbitraria en relación con el derecho a la intimidad personal bajo dos presupuestos:

1. El artículo 15 de la Constitución establece que “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar”. Sobre el particular, se ha indicado que dicha prerrogativa otorga a los asociados “el poder contar con una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas”. En este sentido, se encuentra prohibida la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, por ejemplo, las piezas procesales de “las actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción”, entre ellas, la sentencia.  
2. La exigencia de presentar la sentencia de adopción contenida en la norma cuestionada es arbitraria, porque expone a la familia a divulgar información privada innecesariamente. En efecto, una vez queda ejecutoriado el fallo de adopción, se anota en el RCN del menor de edad y, por consiguiente, la autoridad de migración puede utilizar dicho documento para verificar el parentesco a fin de permitir la salida del país del niño, niña o adolescente, sin que sea indispensable conocer el contenido de la providencia.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, comoquiera que se dirige contra una disposición contenida en una ley de la República.

Problema jurídico y metodología de la decisión

Los demandantes sostienen que el artículo 128 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 (CIA), que exige la presentación ante las autoridades migratorias de copia de la sentencia de adopción con la constancia de ejecutoria como requisito para la salida del país de niños, niñas y adolescentes con filiación civil, contraría los artículos 13, 15, 42 y 44 de la Constitución por las siguientes razones: (i) viola el derecho a la igualdad de los niños, niñas y adolescentes porque impone un trato discriminatorio por razón del origen familiar entre quienes tienen parentesco civil y consanguíneo, ya que ordena que el primer grupo presente una prueba de la filiación adicional al RCN, con lo que impone un requisito injustificado; (ii) vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar de aquellos, pues no existe razón constitucional válida para que la información sensible contenida en la sentencia de adopción tenga que ser exhibida, compartida o publicitada; y (iii) la norma afecta el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y el carácter prevalente de sus derechos.

La mayoría de las intervenciones y el Ministerio Público concordaron con la demanda y solicitaron la declaratoria de inexequibilidad; una de ellas consideró que la Corte debía declarar la exequibilidad condicionada bajo el entendido de que los padres de los niños, niñas y adolescentes adoptados tienen la opción de aportar solamente copia del RCN donde conste la sentencia de adopción. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, solicitó la exequibilidad del artículo cuestionado.

Corresponde a la Corte decidir si la expresión “[l]as autoridades de emigración exigirán copia de la providencia con la constancia de ejecutoria” contenida en el artículo 128 de la Ley 1098 de 2006, “[p]or medio de la cual se expide el Código de la infancia y la adolescencia”, vulnera los artículos 13, 15, 42 y 44 de la Constitución, al establecer una exigencia adicional a las requeridas en general, para que los niños, niñas y adolescentes con parentesco civil puedan salir del país, pues a los niños, niñas y adolescentes con filiación consanguínea en esa situación, no se les exige documento de sustento distinto al RCN.

Para resolver el problema jurídico formulado, la Sala Plena se referirá a los siguientes temas: (i) reiterará su jurisprudencia sobre el interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) hará lo propio para referirse a la filiación civil a través de la adopción, como medida que materializa el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en particular enfatizará: (a) la igual protección que ordena la Constitución entre las familias unidas por filiación civil y las familias con filiación consanguínea, y (b) reconstruirá brevemente las etapas del proceso de adopción y la expedición del RCN, incluyendo algunas especificidades de la adopción internacional; (iii) desarrollará lo pertinente en la materia en cuanto a las obligaciones del Estado según el derecho internacional, el Código Penal y la Política Integral Migratoria; (iv) retomará algunos de sus pronunciamientos sobre el derecho a la intimidad familiar; y, finalmente, (v) resolverá el caso concreto.

El interés superior y la prevalencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Reiteración de jurisprudencia

Existe un amplio acuerdo en la legislación nacional e internacional respecto a garantizar, proteger y respetar los derechos de los niños, niñas y adolescentes de manera preferente, dada su caracterización jurídica como sujetos de especial protección. Se trata de un imperativo ético, jurídicamente aceptado y socialmente asumido, que compromete prioritariamente la realización de los más altos fines del Estado social de derecho y de la humanidad.  

A nivel nacional, los artículos 13, 44 y 45 de la Constitución consagran la especial protección que debe brindar el Estado a los niños, niñas y adolescentes, en virtud de la vulnerabilidad que deriva de su edad. En desarrollo de ese mandato, los artículos 6, 8, y 9 de la Ley 1098 de 2006 enuncian expresamente la protección a su interés superior, pues ese concepto posibilita y ordena que los niños, niñas y adolescentes reciban un trato preferente en la toma de decisiones en que se vean involucrados sus derechos, de forma que se garantice su desarrollo armónico e integral como miembros de la sociedad.

Estas disposiciones desarrollan la normativa internacional. Por ejemplo, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989[26] indica que todo menor de edad “(…) necesita protección y cuidado especial”. Por ello, establece en su artículo 3º que “(…) los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”.

Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño[27] ha expuesto que la atención y la protección del niño deben estar basadas en un enfoque de derechos, la cual adopte un paradigma fundado en el respeto y la promoción de su dignidad humana, su integridad física y psicológica[28]. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos[29] dispone en su artículo 19 que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a las medidas de protección que su condición demanda de parte de su familia, la sociedad y el Estado.

Sobre este asunto, la Sentencia C-017 de 2019[30] advirtió que la protección especial para los niños, niñas y adolescentes no se debe exclusivamente a su dignidad humana, sino que se sustenta en su importancia para la sociedad y el hecho de que se encuentran en proceso de desarrollo físico, mental y emocional para alcanzar la madurez necesaria para el manejo autónomo de su proyecto de vida:

“(…) la categoría de sujetos de especial protección constitucional de los menores de edad deriva de la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que se encuentran, pues están en pleno proceso de desarrollo físico, mental y emocional hasta alcanzar la madurez necesaria para el manejo autónomo de su proyecto de vida y la participación responsable en la sociedad. Así mismo, tiene sustento en el respeto de su dignidad humana, y la importancia de garantizar la efectividad de todos sus derechos fundamentales (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

La profusa jurisprudencia constitucional[31] ha determinado que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes es: (i) un derecho sustantivo, pues debe ser una consideración primordial al momento de sopesar los distintos intereses en juego en la toma de una decisión en cualquier ámbito. La garantía de este derecho deberá ponerse en práctica siempre que deba adoptarse una decisión que afecte a un niño, niña o adolescente o a un grupo concreto de ellos; (ii) una obligación intrínseca de los Estados, de aplicabilidad inmediata y reclamable ante los jueces[32]; (iii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en la medida en que “(…) si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del [NNA]”[33]; y (iv) una norma de procedimiento, pues la toma de decisiones que involucre un menor de edad debe tener una carga argumentativa que estime las repercusiones positivas y negativas en los derechos de aquel[34]. 

La adopción como medida de protección que materializa el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Reiteración de jurisprudencia

La adopción es una medida de restablecimiento de derechos en favor de menores de edad, que tiene como fin la protección integral de niños, niñas y adolescentes a través del restablecimiento del derecho fundamental a tener una familia, al generar, de manera irrevocable, una relación de padres/madres a hijos/hijas, entre personas que no la tienen por naturaleza.

Bajo este entendido, esta corporación ha dicho que se trata de un mecanismo orientado primordialmente a satisfacer el interés superior del menor de edad y no el de los adoptantes[35], tal como lo reiteró la Sentencia C-840 de 2010[36]:

“5.5.  En el caso de la adopción, la jurisprudencia constitucional ha reconocido esta figura como un mecanismo orientado primordialmente a satisfacer el interés superior del menor cuya familia no provea las condiciones necesarias para su desarrollo, mediante su ubicación en un núcleo familiar apto. (...) De este modo, la adopción es concebida fundamentalmente como una institución establecida en beneficio del menor adoptable y para su protección. Y si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el [de] conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la Carta[37]. Esto ha permitido concluir a la Corte que 'dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor[38], el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables[39]”. (Negrilla fuera de texto original)

Es claro que con esta institución se pretende suplir las relaciones de filiación de un menor de edad que las ha perdido o que nunca las ha tenido y con ello, garantizarle una familia en la que pueda asegurar su desarrollo integral y armónico, lo cual es una condición indispensable para hacer efectivos otros derechos fundamentales[40].  

En síntesis, como lo expone la Sentencia C-324 de 2021[41] “el objetivo central de la adopción es garantizar los derechos de los NNA en situación de adoptabilidad. Es decir, la adopción no es una garantía que tengan quienes aspiran a ser padres, sino un instrumento destinado prioritariamente a satisfacer el derecho de los menores de edad a tener una familia” a la que estarán unidos a través de la filiación civil.

La igual protección que ordena la Constitución entre familias originadas por filiación civil y por filiación consanguínea. Reiteración de jurisprudencia

El modelo de Estado Social de Derecho implementado con la Carta Política (art. 1) encuentra su fundamento en cuatro pilares fundamentales: la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la igualdad. En lo que corresponde específicamente a la igualdad, la jurisprudencia de esta corporación, desde sus inicios, ha reconocido que se trata de un concepto con una triple dimensión: principio, valor y derecho fundamental, que se proyecta sobre todas las garantías previstas en la Constitución[42]. 

Así, el preámbulo de la Carta consagra la igualdad como un valor que debe ser garantizado por parte del Estado. A su turno, el artículo 13 superior le reconoce la categoría de principio y derecho de aplicación directa e inmediata a favor de los asociados, sin que su ejercicio se encuentre limitado a un campo determinado[43]. De allí que su protección “pued[a] ser alegada ante cualquier trato diferenciado injustificado”[44]. Esa misma norma consagra en su primer inciso, expresamente, algunos criterios sospechosos de distinción, que son categorías asociadas históricamente a prácticas discriminatorias frente a ciertos grupos con base en determinadas características: “sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Estas “i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; ii) son características que han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales”[45]. Por eso, la Corte ha afirmado que el trato diferenciado que se sustente en estos criterios, se presume violatorio del derecho a la igualdad, a menos que se demuestre la razonabilidad y proporcionalidad de su uso.[46]

En este orden de ideas, la igualdad se proyecta en el ámbito de las relaciones familiares, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 superior que consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos. La Corte ha afirmado en reiteradas ocasiones que “en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen”[47]. 

Así, la familia es “una comunidad de personas en la que se acreditan lazos de solidaridad, amor, respeto mutuo y unidad de vida común construida por la relación de pareja, la existencia de vínculos filiales o la decisión libre de conformar esa unidad familiar”[48].

Según la Sentencia C-022 de 2015[49], el régimen constitucional de la familia está definido en los siguientes preceptos superiores: (i) artículo 5°, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y el origen familiar no puede ser factor de discriminación, pues corresponde expresamente a una categoría sospechosa; (iii) artículo 15, que reconoce el derecho de las personas a su intimidad familiar e impone al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes el tener una familia y no ser separados de ella; y (viii) artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 

Así las cosas, el marco constitucional vigente le otorga a la familia, en sus distintos tipos, una protección especial que se proyecta sobre todos sus miembros, atribuyéndole a todos iguales derechos y deberes. Ese ámbito de protección especial, tal como lo ha destacado esta corporación, se manifiesta, entre otros aspectos:  

“(i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”[50].

Incluso existe una norma constitucional expresa sobre el tratamiento igualitario para hijos e hijas. El inciso 6° del artículo 42 de la Carta dispone que: “(…) los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. Con base en esta disposición la Corte ha proferido reiterada jurisprudencia en la que ha señalado que el legislador no puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes entre los hijos “matrimoniales o legítimos, extramatrimoniales o adoptivos”, advirtiendo que “(…) son inconstitucionales aquellas regulaciones que establezcan discriminaciones entre las personas por razón de su origen familiar”[51]. Al respecto, esta corporación, en uno de sus primeros pronunciamientos sobre la materia, precisó que: 

"La Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció también los mismos derechos a los hijos "habidos en el matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni mucho menos la Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente superados e injustos".[52]

Lo anteriormente establecido, guarda armonía con los estándares en la materia del derecho internacional, toda vez que el derecho a la familia y su importancia como piedra angular para el desarrollo social y el bienestar de niños, niñas y adolescentes no se circunscribe únicamente al ámbito nacional. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos[53] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[54] definen a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad. La Declaración de los Derechos del Niño establece que los niños, niñas y adolescentes deben crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en un entorno de afecto y seguridad moral y material[55]. El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales señala que la familia se erige como base para el desarrollo de los hijos[56]. La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho a la protección familiar[57]. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, indica que los Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil, y que “el bienestar del niño depende del bienestar de la familia”[58]. La Convención sobre los Derechos del Niño encuentra en la familia el “grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños” y exige a los Estados velar por la protección de los niños, niñas y adolescentes cuando vean afectado su medio familiar[59].

Por lo tanto, las decisiones uniformes de este tribunal en la materia han sido claras en advertir que el origen familiar es un criterio sospechoso de distinción pues, todas las categorías de hijos, son titulares de los mismos derechos y obligaciones, motivo por el cual, no se puede recibir un tratamiento desigual en razón del origen filial.

El proceso de adopción en Colombia[60]

Como ya se ha mencionado, el proceso de adopción, en general, debe estar orientado fundamentalmente a materializar el interés superior de niños, niñas y adolescentes. Por lo tanto, tal como se expresó en la Sentencia C-104 de 2016[61]:

“[E]l legislativo tiene un amplio margen de configuración normativa, sujeto a los límites ordinarios previstos en la Constitución, así como a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, pero sobre todo a la guarda del interés superior, como consideración primordial que debe guiar cualquier decisión que impacte en la vida de los niños, niñas y adolescentes. Así lo consagra expresamente el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme al cual: `En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o legislativas, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño´”.

En efecto, la autoridad central que adelanta el proceso de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), el cual ostenta la facultad de desarrollar estos programas y autorizar a otras instituciones para llevarlos a cabo[62]. Este trámite está destinado, como regla general, a personas menores de dieciocho años que han sido declaradas en situación de adoptabilidad[63] o aquellas cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres[64]. 

Los requisitos generales para adoptar se concretan en el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006. En cuanto a los adoptantes, se destacan varias posibilidades: (i) la adopción individual o monoparental[65], (ii) la adopción conjunta y (iii) la adopción complementaria o por consentimiento[66].

El proceso de adopción prohíbe el pago de cualquier expensa por su trámite[67], dispone la reserva documental[68] y consagra el derecho del adoptado a conocer su origen familiar[69]. Además, la adopción tiene un carácter irrevocable y en su trámite deberá tenerse en cuenta, cuando sea posible, la opinión del menor[70].

El Programa de Adopción del ICBF ha definido la existencia de dos clases generales de adopción, la indeterminada y la determinada. Mientras que la primera se refiere al trámite que realiza un ciudadano colombiano o extranjero residente en territorio colombiano para la adopción de un niño, niña o adolescente indeterminado que se encuentre en situación de adoptabilidad, la segunda busca que se inicie el proceso a favor de uno con el cual se tiene algún tipo de relación, vínculo o parentesco.

En este punto, cabe resaltar la distinción que se plantea en las modalidades de adopción a partir del origen del solicitante.

Fuente: elaboración propia.

En efecto, el trámite de las adopciones nacionales e internacionales confluye en la etapa de asignación, en el proceso judicial y en el trámite para obtener nuevo RCN del menor de edad, aunque hay diferencias que se explicarán a continuación[71]. En todo caso, sin importar el tipo de adopción, todos los niños, niñas y adolescentes adoptados obtendrán un nuevo RCN colombiano, el cual solo será emitido por la autoridad competente cuando se presente la sentencia ejecutoriada del juez de familia.

El marco procedimental de ambas modalidades se encuentra previsto en la Resolución No. 0239 del 19 de enero de 2021 del ICBF, “[p]or medio de la cual se aprueba el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción y se dictan otras disposiciones”. Sobre su alcance, en esta sentencia simplemente se destacarán de manera breve las principales diferencias entre la adopción nacional e internacional, ambas indeterminadas, por cuanto se observa son los procesos que tienen mayor relevancia para la resolución del problema jurídico.

En el caso de las adopciones nacionales[72], el o los interesado(s) deben escoger realizar el proceso de adopción en el ICBF o en las Instituciones Autorizadas para desarrollar el Programa de Adopción (en adelante IAPAS), sin que se puedan adelantar dos trámites simultáneamente. Escogida la oficina administrativa, se habilitará una charla de orientación legal, la cual busca informar las generalidades administrativas y judiciales del Programa de Adopción en Colombia. Cumplida la asistencia a esta charla, se deberá radicar la documentación requerida, luego de lo cual se procederá a asignar un número único de identificación en el Sistema de Información Misional (en adelante SIM). Así, se iniciará con el análisis de la información enviada por los solicitantes por parte de la Defensoría de Familia en el ICBF, o por el secretario del comité de adopciones, tratándose de las IAPAS.

Mientras se hace el análisis de la información por los funcionarios competentes, un equipo psicosocial, a través de tres talleres, brinda información a los solicitantes respecto de la adopción como medida de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y, posteriormente, se adelanta una evaluación de idoneidad de los solicitantes para convertirse en padres o madres a través de la adopción. Finalmente, el equipo psicosocial elabora un informe que condense, analice y conceptúe sobre la información recolectada durante el proceso de preparación y evaluación, con el fin de brindar recomendaciones al comité de adopciones.

El proceso continúa con la presentación de la solicitud de adopción y la decisión del comité de adopciones. Si existe un concepto de idoneidad, el Comité concluye con el reconocimiento de que el o los solicitante(s) ha(n) sido seleccionado(s) para la asignación de un niño, niña o adolescente. Lo anterior abre paso a informar al comité la decisión tomada frente a la asignación que se les realizó. En caso de que la decisión sea continuar con el proceso, el menor de edad es preparado para encontrarse con sus futuros padres, al tiempo que los solicitantes reciben información significativa de la cotidianidad de aquel por parte del equipo preparador. Posteriormente, se presenta el encuentro de la familia con el niño, niña o adolescente y se inicia el proceso mediante el cual se evalúa la adaptación de la familia, el cual puede ser favorable o fallido.

Cuando se constata que la adaptación entre todos ha sido satisfactoria, se entrega al apoderado (profesional en derecho) de la familia la documentación pertinente para que presente la demanda de adopción ante el juzgado[73].

Finalizado el proceso legal, por un término máximo de 10 días hábiles posteriores a la firmeza de la sentencia, la familia adoptante o su apoderado deben hacer entrega de la sentencia de adopción, su ejecutoria y el nuevo RCN del menor de edad -el cual, solo se puede obtener una vez la sentencia este en firme-, para que estos reposen en la historia de atención. Posteriormente, a través de auto, el secretario del Comité ordena la reserva referida en el artículo 75 del CIA[74].

Por último, se realizarán seguimientos físicos al menor de edad[75] con sus adoptantes desde el área psicológica o social para, luego del último informe, dar oficialmente cierre al proceso de adopción[76].

En cuanto a las adopciones internacionales[77], el o los interesado(s) podrán presentar el trámite de adopción a través de su autoridad central, organismo o agencia acreditada tanto en Colombia como en el país de recepción de los solicitantes. Si el país de recepción no es parte del Convenio de la Haya de 1993 o no cuenta con un organismo o agencia acreditada en Colombia, el trámite de adopción se deberá presentar a través de la autoridad competente en materia de adopción internacional. De igual manera, los solicitantes pueden iniciar la solicitud ante las IAPAS. En este caso, tampoco se podrán hacer solicitudes simultáneas.

Escogida la autoridad administrativa para iniciar el proceso de adopción, se deberá radicar la documentación requerida en Colombia ante el ICBF o la IAPA, luego de lo cual se procederá a asignar un número único de identificación en el Sistema de Información Misional (en adelante SIM). Comienza el análisis de la información requerida para el trámite de adopción con el fin de refrendar o no la idoneidad/permiso otorgado por la autoridad central en materia de adopción en el país de recepción de los solicitantes.

De no observarse problema alguno y una vez legalizados todos los documentos, la autoridad del ICBF o IAPA refrendará la solicitud de idoneidad y los solicitantes ingresarán a la lista de espera para la asignación de un niño, niña o adolescente[78]. Posteriormente, se presenta el expediente al Comité de adopciones del ICBF o IAPA para la posible asignación de los solicitantes a un niño, niña o adolescente, este comité realiza el estudio del caso y debe notificar dentro de los cinco días hábiles siguientes su decisión a los solicitantes. Lo anterior abre paso a que estos deban informar al comité la decisión tomada frente a la asignación que se les realizó. En caso de que la decisión sea continuar con el proceso y se evidencie la adaptación de los miembros de la familia, se continuará con los mismos pasos del trámite ya referenciados en las adopciones nacionales.

Finalizado el proceso legal, también se cuenta con los mismos términos de entrega de la sentencia de adopción, su ejecutoria y el nuevo RCN del menor de edad, sin embargo, bajo este tipo de adopciones, la Subdirección de Adopciones del ICBF, en calidad de autoridad central en materia de adopción, emitirá un “certificado de conformidad”[79] a los adoptantes residentes y provenientes de países adheridos al mencionado Convenio[80]. Luego, se procederá con lo dispuesto en el artículo 75 del CIA y se realizarán los seguimientos físicos al menor de edad[81] para dar cierre oficial al proceso de adopción[82].

En lo que respecta al proceso judicial ante el juez de familia para obtener sentencia, tanto la adopción nacional como internacional se rigen por el CIA (artículos 124, 125 y 126). Una vez obtenida la sentencia de adopción, el numeral 5 del artículo 126 de dicha normativa establece cuáles son los efectos y el contenido de la misma:

“La sentencia que decrete la adopción deberá contener los datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y reemplace la de origen, la cual se anulará. Una vez en firme se inscribirá en el Registro del Estado Civil y producirá todos los derechos y obligaciones propios de la relación paterno o materno-filial, desde la fecha de presentación de la demanda. En todo caso, en la sentencia deberá omitirse mencionar el nombre de los padres de sangre (…)”.

En este sentido, es claro que se debe continuar por parte de los padres adoptantes con la remisión de la sentencia de adopción a las oficinas de la Registraduría y notarías con función registral en donde repose el RCN del adoptado, con el fin de obtenerse uno nuevo[83] y, cumplir los requerimientos que el ICBF exige en el proceso de adopción para un eventual seguimiento y el cierre del proceso, como se expuso en párrafos anteriores.

Este trámite se encuentra descrito en la Circular Única de Registro Civil e Identificación del 23 de marzo del 2023 en su artículo 3.10, el cual versa sobre las “[i]nscripciones en el registro civil relacionadas con los proceso de adopción”. El procedimiento es el siguiente:

“3.10.2. (…) a. Recibida en la oficina de registro civil la sentencia de adopción, se deberá atender la solicitud de manera inmediata y, a más tardar, al día hábil siguiente.

b. El primer registro civil se anulará en virtud de la sentencia de adopción, la cual será el documento antecedente para la nueva inscripción, asignándole un nuevo NUIP. Excepcionalmente se mantendrá el NUIP en caso que se encuentre expreso en la orden judicial.

c. El funcionario registral debe consultar al declarante el orden en el que los padres prefieren que sean registrados los apellidos del menor, como lo establece el artículo 2 de la Ley 2129 de 2019 (…)

d. En el campo de documento antecedente del nuevo serial de registro civil de nacimiento se anotará únicamente la expresión "documento auténtico".

e. El nuevo serial no tendrá ninguna nota relacionada con la adopción ni con la sentencia que la haya ordenado.

f. En el libro de varios, se anotarán todos los datos de la providencia judicial.

g. En el serial inicial en el espacio de notas se indicará "anulado por disposición legal", al igual que la fecha, el tomo y el folio del libro de varios, sin mención alguna a la sentencia ni a su contenido”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

En este punto es importante resaltar que la sentencia ejecutoriada debe especificar la totalidad de los datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y sea usada para la apertura de un nuevo folio que remplace el anterior. Así, el documento que antecede al RCN en el caso de las adopciones nacionales o internacionales, es la sentencia de adopción, pero una vez esta sea presentada ante las autoridades reconocidas para realizar el RCN, se dará origen a un nuevo folio de nacimiento, es decir, un nuevo RCN que atienda al vinculo paterno/materno-filial que se ha generado de dicha decisión judicial[84].

En efecto, en trámites relacionados con las personas adoptadas y sus padres, se requiere el RCN y no la sentencia ejecutoriada del proceso de adopción para la viabilidad de los mismos. Por ejemplo, para otorgarse la licencia de paternidad al padre adoptante[85] u obtenerse el pasaporte del niño, niña o adolescente adoptado, el documento que se debe presentar ante el competente es el RCN del menor de edad[86]. Además, cabe anotar que los niños, niñas y adolescentes adoptados, sin importar el tipo adopción, no pierden su nacionalidad colombiana[87].

En resumen, es claro que sin importar el tipo de adopción, una vez aceptada una postulación por la autoridad competente y asignada la familia, se procede a un primer encuentro entre adoptado y adoptante(s); sólo cuando este encuentro resulta exitoso se termina con una constancia de integración y concepto favorable para la adopción, documentos que permiten el inicio del respectivo trámite ante el juez de familia. Asimismo, el proceso ante juez siempre deberá concluir con la expedición de una sentencia de adopción, la cual permite: (i) “establece[r] de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”[88] y (ii) la emisión del nuevo RCN del niño, niña y adolescente, ya que sin sentencia ejecutoriada no es posible su obtención[89]. Teniendo en cuenta estos elementos del proceso de adopción, la Corte pasará a describir brevemente el contexto normativo propio del RCN como documento de identificación que acredita el vínculo filial.

Las normas que regulan el registro civil en Colombia y su fundamentación constitucional

El artículo 14 de la Constitución Política dispone que: “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. La Corte Constitucional ha indicado que el ámbito de protección de este derecho comprende: (i) la capacidad de la persona para ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones; y (ii) la posibilidad de gozar y disponer de determinados atributos que determinan su relación con la sociedad y el Estado[90].

En íntima relación con el precitado derecho fundamental y su protección, el Decreto 1260 de 1970[91] define el estado civil de una persona como la “(…) situación jurídica en la familia y la sociedad, [que] determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”.

Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el estado civil es uno de los atributos de la personalidad más importantes, en la medida en que, por intermedio suyo, se logra identificar y diferenciar a la persona del resto de ciudadanos[92].

El estado civil se refleja en el registro civil, el cual constituye, según lo ha definido la jurisprudencia, como aquel “instrumento esencial para concretar y ejercer efectivamente el derecho a la personalidad jurídica y el estado civil” como atributo de la persona[93].

El precitado decreto en su artículo 2 indica que “el estado civil de las personas deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal de ellos”. Por su parte los artículos 5[94]  y 6[95] indican los hechos y actos que deben ser incluidos en el registro civil de una persona y los artículos 18 a 43 regulan los diversos procedimientos que deben efectuarse para su elaboración. Además, el artículo 10º señala que: “[e]n el registro de nacimiento se anotarán estos, y posteriormente, todos los hechos y actos relativos al estado civil y a la capacidad de las personas, sujetos a registro, y especialmente, los relacionados con el artículo 5º”. Por su parte, el artículo 11º indica que “[e]l registro de nacimiento de cada persona será único y definitivo. En consecuencia, todos los hechos y actos concernientes al estado civil y a la capacidad de ella, sujetos a registro, deberán inscribirse en el correspondiente folio de la oficina que inscribió el nacimiento, y el folio subsistirá hasta cuando se anote la defunción o la sentencia que declare la muerte presunta por desaparecimiento”.

La Sentencia T-090 de 1995[96], se refirió a la importancia y validez del RCN y admitió la relación que existe entre el derecho constitucional al reconocimiento de la personalidad jurídica y los atributos jurídicos inherentes a la persona humana, como el estado civil de las personas[97].

Por otro lado, esta corporación en la Sentencia C-109 de 1995[98] precisó que la filiación contenida en el RCN es un atributo de la personalidad, “indisolublemente ligado al estado civil de la persona”, pues, como atributo de la personalidad jurídica, constituye un derecho constitucional “deducido del derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

En esa medida, la Corte insistió en que el RCN es el instrumento por medio del cual se da cuenta de la existencia jurídica de las personas naturales en el territorio nacional, pues, aunque el ordenamiento jurídico reconoce la personalidad jurídica de las personas como elemento inherente de la existencia humana, es el registro civil el documento que contiene la información sobre el momento del nacimiento, así como otros datos de identificación que constituyen los demás atributos de la personalidad.

Ahora bien, dado que el artículo 6 del Decreto 1260 de 1970 dispone que las providencias judiciales que modifiquen o afecten el estado civil de una persona deben inscribirse en el registro civil de esta, aquella que resuelve y reconoce una adopción debe ser objeto de dicho trámite en la medida de que la misma, conforme al artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, “(…) establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.

Por su parte, el artículo 106 del Decreto Ley 1260 de 1970 establece que “[n]inguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”.

De lo anterior se extrae que: (i) la normativa del registro civil indica que todas las providencias que afecten el estado civil de una persona deben inscribirse para que tengan plenos efectos; (ii) lo anterior cobija la sentencia que decreta la adopción, la cual modifica el estado civil de una persona; (iii) el registro civil constituye un instrumento para la concreción del derecho a la personalidad jurídica dado su carácter único e irrepetible; y, (iv) este es el documento que contiene la información sobre el momento del nacimiento, así como otros datos de identificación que constituyen los demás atributos de la personalidad.

En ese orden de ideas, es posible afirmar que la anotación en el registro civil de la providencia que decreta la adopción es necesaria para que se produzcan todos los efectos relacionados al estado civil de los niños, niñas y adolescentes adoptados. La sentencia por sí sola no hace fe en proceso ni ante autoridad, empleado o funcionario público si no se inscribe o registra y, por tanto no permite la definición completa del estatus, los derechos y obligaciones que tienen los menores de edad adoptados frente a la familia y la sociedad.

En este marco normativo se inserta el artículo parcialmente acusado como regla especial de garantía de derechos para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y establece lo siguiente: “ARTÍCULO 128. REQUISITO PARA LA SALIDA DEL PAÍS. El niño, la niña o el adolescente adoptado sólo podrá salir del país cuando la sentencia que decrete la adopción esté ejecutoriada. Las autoridades de emigración exigirán copia de la providencia con la constancia de ejecutoria.” (se subraya lo acusado). Se trata de una norma protectora que retoma la legislación previa. En efecto, el Decreto 2737 de 1989 art. 1 determinaba que “Para permitir la salida del país de un menor adoptado, bien sea por extranjeros o por nacionales colombianos, deberá estar ejecutoriada la sentencia que decreta su adopción. Las autoridades de emigración exigirán copia autentica de la sentencia de adopción con la constancia de ejecutoria. […]”. Sin duda, la existencia de una sentencia de adopción ejecutoriada se mantiene como documento indispensable en el trámite, con lo que su función tuitiva de los niños, niñas y adolescentes continúa siendo parte del sistema, como lo era en la normativa anterior.

Las obligaciones del Estado en materia de adopción y protección de niños, niñas y adolescentes y otros referentes del derecho internacional

Ahora, respecto a las obligaciones internacionales que ha asumido Colombia en el tema, es importante mencionar que, en concordancia con los valores y principios de la Constitución, el Estado colombiano ha suscrito instrumentos internacionales que buscan garantizar la protección y el desarrollo de la infancia.

En este sentido, mediante la Ley 12 de 1991 Colombia aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño[99] y a través de la Ley 265 de 1996 aprobó el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional[100]. En cuanto al primer instrumento internacional mencionado se resalta su artículo 2, el cual hace énfasis en el respeto de los Estados por los derechos de los niños, niñas y adolescentes sin discriminación alguna[101]. Respecto a la adopción, ambos convenios demandan de los Estados parte la consideración primordial del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el respeto de sus derechos fundamentales como principio rector de los sistemas de adopción[102].

Este mismo principio condiciona a los Estados para que la adopción sea entendida como uno de los tipos de cuidado por medio de los cuales el Estado brinda protección ante la permanente privación del medio familiar[103]. Por tanto, otro de los compromisos de los Estados contratantes se asocia a la necesidad de implementar, en el ámbito nacional e internacional, los principios universales sobre la adopción, los cuales se dirigen a la solidez y estructuración de los procedimientos y a las estrategias para la protección y cuidado de los niños, niñas y adolescentes.

Por tal razón, Colombia ha definido, entre otras: (i) las características y necesidades especiales de aquellos niños, niñas y adolescentes que podrían ser adoptados internacionalmente; (ii) la entidad que ejercerá las funciones como Autoridad Central; (iii) quiénes pueden desarrollar el Programa de Adopción y (iv) el plan de implementación del convenio a través de estrategias, mecanismos y procedimientos. Ante la posibilidad, de que los niños, niñas y adolescentes adoptados salgan del país y ante la vocación protectora de la norma acusada, a continuación se mostrará un breve recuento de la normativa migratoria, diseñada también para contribuir a ese objetivo de protección.

Con respecto a otros instrumentos internacionales relacionados con el tema de protección de los niños, niñas y adolescentes para evitar su salida ilícita del país con la consecuente vulneración de sus derechos, se encuentra el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños de 1980[104] y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y su Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños[105].

Por ejemplo, este último, en su artículo 12, precisa que “[c]ada Estado Parte adoptara?, con los medios de que disponga, las medidas que se requieran para: a) Garantizar la necesaria calidad de los documentos de viaje o de identidad que expida a fin de que e?stos no puedan con facilidad utilizarse indebidamente ni falsificarse o alterarse, reproducirse o expedirse de forma ili?cita; y b) Garantizar la integridad y la seguridad de los documentos de viaje o de identidad que expida o que se expidan en su nombre e impedir la creacio?n, expedicio?n y utilizacio?n ili?citas de dichos documentos”.

De la misma forma, en el año 2018 se adoptó mediante la Resolución 73/195 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular en el cual se estableció que los Estados parte tendrían entre sus objetivos adoptar medidas necesarias para velar para que todos los migrantes tengan pruebas de su identidad jurídica y la documentación adecuada. Con el fin de lograr este objetivo los signatarios podrían, entre otras:

“a) Mejorar los sistemas de registro civil, en particular para incluir a las personas no inscritas y a nuestros nacionales residentes en otros países, entre otras cosas, proporcionando los documentos de identidad y registro civil pertinentes, fortaleciendo las capacidades correspondientes e invirtiendo en soluciones de tecnología de la información y las comunicaciones, pero respetando el derecho a la privacidad y protegiendo los datos personales.

b) Armonizar los documentos de viaje con arreglo a lo especificado por la Organización de Aviación Civil Internacional para facilitar la interoperabilidad y el reconocimiento universal de los documentos de viaje, así como para combatir la usurpación de la identidad y la falsificación de documentos, incluso invirtiendo en su digitalización, y reforzando los mecanismos para el intercambio de datos biométricos, pero respetando el derecho a la privacidad y protegiendo los datos personales.

c) Asegurar que nuestros nacionales residentes en otros países dispongan de documentación consular adecuada, oportuna, fiable y accesible, incluidos documentos de identidad y de viaje, utilizando la tecnología de la información y las comunicaciones y mediante actividades de extensión comunitaria, particularmente en las zonas remotas (…)”.

Por último, el Comité de los Derechos del Niño ha emitido tres observaciones importantes en el tema de migración internacional de los niños, niñas y adolescentes, que son la Observación general número 6 de 2005 y las Observaciones generales número 22 y 23 de 2017. El objetivo común es orientar a los Estados a adoptar medidas legislativas, de política y otras apropiadas para garantizar plenamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración internacional.   

Con todo, es de resaltar que, hasta el momento, el marco regulatorio internacional en la materia no impone la obligación a los Estados de solicitar la sentencia ejecutoriada para que los niños, niñas y adolescentes adoptados puedan salir del país; por el contrario, dichos instrumentos reconocen un amplio margen de configuración para que los Estados implementen las medidas que considere necesarias en cuanto a la protección de los menores de edad.

El Código Penal colombiano y la Política Integral Migratoria como sistemas que protegen el interés superior de los niños, niñas y adolescentes

El Estado colombiano tiene instrumentos normativos que se compaginan y permiten garantizar los fines y móviles de los precitados instrumentos internacionales. Entre los que se tendrán en cuenta para esta providencia, por su especial relevancia para el asunto en estudio, la Ley 599 de 2000[106] y la Ley 2136 de 2021[107].

En el Código Penal colombiano se sancionan los actos delictivos cometidos contra los niños, niñas y adolescentes porque estos son sujetos de especial protección constitucional y, por ello acreedores de una protección reforzada en consonancia con el artículo 44 Superior y los diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia.

Así, se encuentra que la ley penaliza la comisión de conductas que se realicen contra menores de edad como la desaparición forzada[108], el secuestro en sus distintas modalidades[109], el desplazamiento forzado[110], el tráfico de personas[111] y la trata de personas[112]. El artículo 188C de la normativa penal proscribe de manera especial el tráfico de niños, niñas y adolescentes con el fin de protegerlos en su libertad e integridad personal.

En materia de protección de la libertad, formación e integridad sexual[113] de los menores de edad, los artículos 208 y 209 del Código Penal sancionan la comisión de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y así mismo los actos sexuales abusivos que se cometan contra los mismos.  De igual manera en los artículos 213, 213A, 214 y 215 se sancionan las conductas que impliquen el proxenetismo, la inducción y el constreñimiento a la prostitución y la trata de personas con fines de prostitución y, el artículo 216 agrava la pena a imponer cuando las víctimas son menores de edad.

Finalmente, los artículos 230, 230A, 232 y 238 refieren la tipificación como delitos de las conductas de maltrato mediante restricción a la libertad física y ejercicio arbitrario de la custodia del hijo o hija menor de edad, la adopción irregular o la supresión, alteración o suposición del estado civil. Esto en la medida que es necesario preservar derechos de los menores de edad como la personalidad jurídica, la familia y el pleno goce de los atributos de la personalidad.

Como puede verse el ordenamiento jurídico penal interno en consonancia con el margen de acción que brindan los instrumentos internacionales previamente señalados, contempla la persecución y el castigo de las conductas punibles en las que se puedan ver afectados los menores de edad, incluyendo aquellos que han sido adoptados.

Por otra parte, la Ley 2136 de 2021 establece las definiciones, principios y lineamientos para la reglamentación y orientación de la Política Integral Migratoria (PIM) del Estado colombiano, en concordancia con lo que la Constitución  y los instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Colombia indican[114].

Dentro de sus objetivos se encuentran[115]: (i) propender por una migración segura, ordenada y regular; (ii) promover la integración socioeconómica, cultural, el desarrollo sostenible, la prosperidad, así como la integración científica, tecnológica y de innovación, a través de los aportes de los migrantes; (iii) fortalecer los sistemas de información para la identificación, caracterización, localización, y flujo de datos que se requieran para dar soporte a la PIM; (iv) desarrollar estrategias para la protección de los Derechos Humanos de los Migrantes; y (v) promover acciones para la protección de las mujeres migrantes y personas en situación de vulnerabilidad. A su vez, los principios que integran la PIM de Colombia, se dirigen, entre otros, a garantizar la igualdad[116] y la no discriminación[117] de los migrantes.

En lo correspondiente al asunto objeto de estudio de esta providencia, es importante tener en cuenta las definiciones que se le han dado al control migratorio[118], nacionalidad[119], puesto de control migratorio[120], tráfico de migrantes[121] y trata de personas[122]. Adicional, se establecen como autoridades en materia migratoria el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[123]. Este último es el organismo civil de seguridad a cargo de las funciones de control migratorio, extranjería y verificación migratoria del Estado colombiano[124], es decir, es aquella que verifica y analiza el cumplimiento de los requisitos establecidos, para el ingreso, salida y permanencia de ciudadanos extranjeros y de nacionales[125].

En razón a la función de verificación migratoria que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia debe cumplir, el artículo 69 de la precitada ley, dispone que esta debe hacer uso de “las nuevas tecnologías para fortalecer los procedimientos de facilitación y priorización en el control migratorio, integrando procesos de seguridad y verificación automática de documentos de viaje, antecedentes y restricciones migratorias, entre otros requisitos (…) [c]on este objetivo podrá utilizar, solicitar y acceder al sistema de información como a las bases de datos que produce y administra la Registraduría Nacional del Estado Civil”.

En lo que tiene que ver con el ingreso y salida del país de los niños, niñas y adolescentes, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en cumplimiento de sus funciones debe dar cabal aplicación a las normas que las autoridades competentes hayan referido para tal fin, garantizando prevalentemente el ejercicio pleno de sus derechos y su protección integral, bajo el principio de favorabilidad, al momento de efectuar los controles migratorios[126]. Esto en razón de la especial protección que ostentan los niños, niñas y adolescentes tanto en el derecho nacional como internacional.

Los documentos de viaje reconocidos por la PIM, según su artículo 58, son: el pasaporte, la cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería, la tarjeta de identidad, el RCN, el documento de identidad de otro Estado, y el documento expedido para los refugiados, apátridas y otras personas previstas por la normatividad vigente en la materia.

Es de recordar que cuando se presentan situaciones de trata de personas[127] o de tráfico ilícito[128] de migrantes, el Estado colombiano, a través de la Comisión Intersectorial en la lucha contra estos delitos, adoptará las medidas de prevención, protección, asistencia, investigación y judicialización necesarias para garantizar el respeto a los derechos humanos.

Por último, todas las actuaciones reguladas por la PIM están regidas bajo el artículo 15 de la Constitución y la Ley Estatutaria 1581 de 2012[129]. Así, “las entidades a cargo de la Política Integral Migratoria del Estado colombiano (PIM), deberán adoptar medidas de responsabilidad demostrada para garantizar el debido tratamiento de los datos personales”[130].

Se puede entonces concluir que, efectivamente, existen instrumentos normativos nacionales que contemplan dentro del margen de acción del Estado, la regulación y sanción de las violaciones a los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El derecho a la intimidad familiar. Reiteración de jurisprudencia

El derecho a la intimidad es de carácter iusfundamental y se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Constitución. Asimismo, de forma específica y en desarrollo de tales disposiciones fundantes, el CIA, en su artículo 33, dispone que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la intimidad, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia, al igual, que serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su dignidad.

La Corte Constitucional ha definido el derecho a la intimidad como “(…) el espacio exclusivo de cada uno, [la] órbita reservada para cada persona y de que toda persona debe gozar, que busca el aislamiento o inmunidad del individuo frente a la necesaria injerencia de los demás, dada la sociabilidad natural del ser humano. Es el área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”[131].

De igual manera, algunos instrumentos internacionales de derechos humanos consagran la mencionada garantía constitucional, como son: (i) la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 12), que dispone: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”; (ii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[132] (Art. 17.1), el cual señala: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias o esos ataques”; y (iii) la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 11) que prevé: “(…) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

La Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a la intimidad garantiza “el poder contar con una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas”[133] y tiene dos dimensiones: (i) la negativa, como secreto de la vida privada, y (ii) la positiva, como libertad.

Si bien es cierto que esta esfera de lo privado no es absoluta, también lo es que solamente se admitirán invasiones, intromisiones o limitaciones cuando estén justificadas y sean constitucionalmente legítimas. Al respecto la Corte ha precisado que:

“[E]xisten ocasiones en que las personas se ven obligadas a sacrificar parte de su intimidad, entre otras cosas, (i) por las relaciones interpersonales que las involucran, (ii) por razones de orden social o de interés general, o (iii) porque el derecho a la intimidad concurre con otros derechos como el de la libertad de información o expresión

Sin embargo, cualquier restricción al derecho a la intimidad de las personas debe ser la excepción, y son requisitos para que tales restricciones sean viables que existan razones de interés general, que sean legítimas y que tengan justificación constitucional (…)”[134]. (Negrilla fuera del texto original)

En cuanto a las especificidades de este derecho en materia de adopción, además del marco normativo precitado, la Sentencia C-058 de 2018[135] estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 75 y 76 de la Ley 1098 de 2006, los cuales se referían al carácter reservado de la información de los procesos de adopción y las condiciones para acceder a ella. El demandante arguyó que las expresiones acusadas vulneraban el derecho al libre desarrollo de la personalidad del niño o adolescente el derecho del adoptado a recibir información veraz e imparcial; el derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser separados de ella; y el derecho de los mismos a acceder a documentos públicos de su proceso de adopción de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño.

Al analizar las disposiciones acusadas aplicando un test de proporcionalidad de intensidad intermedia, dada la amplia facultad del legislador para dictar estas disposiciones legales, la Sala Plena encontró razonables las limitaciones que imponían las normas al acceso de los menores de edad a la información sobre sus procesos de adopción con miras precisamente a garantizar su desarrollo integral y armónico en consonancia con el interés superior del menor reconocido por el artículo 44 Superior. De esta manera se advirtió que ante la primacía de este principio debían ceder otros derechos como la información y el libre desarrollo de la personalidad.

Adicionalmente el artículo 4° la Ley Estatutaria 1581 de 2012 indica los principios para el tratamiento de datos personales, en particular se destacan los siguientes: “b) Principio de finalidad: El Tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular; […] c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento”.

Por otro lado, en la Sentencia C-602 de 2016[136], la Corte sostuvo, primero, que el derecho a la intimidad confiere a su titular la facultad de oponerse, cuando no existe justificación suficiente, a: (i) la intromisión en la órbita que se ha reservado para sí o su familia; (ii) la divulgación de los hechos privados; o (iii) las restricciones a su libertad de tomar las decisiones acerca de asuntos que solo le conciernen a la persona. En segundo lugar, señaló que el referido derecho le impone a las autoridades y particulares el deber de abstenerse de ejecutar actos que impliquen: (i) la intromisión injustificada en dicha órbita; (ii) la divulgación de los hechos privados; y (iii) la restricción injustificada de la libertad de elegir en asuntos que solo le conciernen a la persona o a su familia. Finalmente, advirtió este tribunal que impone a las autoridades el deber de adoptar las medidas normativas, judiciales y administrativas a efectos de asegurar el respeto de las diferentes dimensiones del derecho. De esta forma, el ámbito de protección del derecho a la intimidad se delimita en función de su objeto de protección. 

El alcance del derecho a la intimidad tiene diferentes niveles que merecen protección constitucional, dentro de los cuales se encuentra el relativo a la intimidad del núcleo familiar:

“Dependiendo del nivel en que el individuo cede parte de su interioridad hacia el conocimiento público, se presentan distintos grados de intimidad. Dichos grados de intimidad se suelen clasificar en cuatro distintos niveles, a saber: la intimidad personal, familiar, social y gremial (C.P. art. 15). (…) La segunda, responde al secreto y a la privacidad en el núcleo familiar (…)”[137]. (Negrilla fuera del texto original)

Respecto al derecho a la intimidad familiar, esta corporación ha manifestado en reiteradas ocasiones que su fin es:

“[N]o dejar que trascienda al conocimiento del público, aquellos actos de su existencia que legal y moralmente [se] quiere conservar bajo la absoluta reserva y completo silencio. (…) La intimidad hace parte de la órbita restringida familiar que por el hecho de que sólo interesa a quienes integran esta célula social, su conocimiento no importa o está vedado a los demás miembros de la sociedad. La privacidad así concebida está relacionada con la privacidad íntima y por lo tanto no puede ser objeto de la curiosidad ajena, sino que como un verdadero secreto familiar o personal, se debe cuidar para que no traspase la barrera de la órbita que por seguridad individual o familiar se ha asignado”[138].

En la misma línea, la Corte ha señalado que la expectativa de privacidad es un criterio relevante para establecer si determinadas expresiones o manifestaciones de la vida de las personas o las familias pueden entenderse comprendidas por el ámbito de protección del derecho a la intimidad o si, por el contrario, pueden ser conocidas o interferidas por otros. Los criterios a evaluarse son dos: (i) que quien alegue la violación considere válidamente que su actividad se encuentra resguardada de la interferencia de otros; y (ii) si es o no posible concluir que dicha valoración es oponible a los terceros que pretenden acceder a la información o divulgarla[139].

Con relación a este punto es de especial importancia insistir en que el artículo 5 de la Constitución establece que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Mandato que además se reitera posteriormente en el artículo 42 Superior.

Con base en los elementos previamente reseñados pasa la Corte a estudiar el fragmento acusado.

Análisis de constitucionalidad del artículo 128 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “[p]or medio de la cual se expide el Código de infancia y adolescencia”

Los demandantes consideran que el aparte acusado discrimina a los niños, niñas y adolescentes que son parte de familias constituidas por filiación civil al exigir la sentencia de adopción ejecutoriada, como requisito adicional a los usualmente requeridos, para que puedan salir del país. Consideran que basta el RCN, documento obligatorio en esa situación para todos los niños, niñas y adolescentes, incluidos quienes están unidos a sus familias por vínculos consanguíneos. Estiman que tal situación desconoce también la intimidad familiar y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por lo tanto, esta Corte iniciará el análisis con base en la metodología que se ha aplicado de manera reiterada ante acusaciones por violación del derecho a la igualdad basadas en un criterio sospechoso de discriminación como el origen familiar, no sin antes enfatizar el criterio hermenéutico fundamental para abordar el caso: la condición de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de especial protección constitucional y la consideración del interés superior del menor de edad en caso de conflicto con otros principios para materializar los derechos de aquellos.

Metodología de análisis: el juicio integrado de igualdad en su nivel estricto

Existe profusa jurisprudencia constitucional con respecto al test integrado de igualdad[140]. Este método requiere inicialmente la constatación de algunos supuestos antes de su aplicación: (i) que se trate de sujetos comparables: en este caso son los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por parentesco civil respecto de los niños, niñas y adolescentes vinculados a ellas por parentesco consanguíneo. (ii) Que se encuentren en una situación similar y, a pesar de ello, reciban un trato diferenciado[141]: se trata de niños, niñas y adolescentes que pretenden salir del país con el lleno de los requisitos. A quienes están unidos a sus familias por un vínculo civil se les exige presentar ante las autoridades migratorias, además de otros documentos obligatorios según las circunstancias, la sentencia de adopción ejecutoriada, mientras que a los niños, niñas y adolescentes que son parte de una familia consanguínea no se les exige documento previo al RCN que demuestre su filiación.

Con base en estos elementos, procede establecer la intensidad del escrutinio. Teniendo en cuenta que la norma configura un trato distinto fundamentado en el origen familiar (vínculo civil y consanguíneo que une a los niños, niñas y adolescentes a sus familias) procede aplicar en este caso un juicio integrado de igualdad de carácter estricto[142]. En efecto, la norma bajo examen hace uso de una categoría de distinción que, en principio, está proscrita expresamente por la Constitución: el origen familiar (inc. 1 art. 13 superior), para establecer no sólo un trato diferenciado, sino un requisito adicional para que los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil puedan salir del país. En diversas ocasiones el nivel de escrutinio estricto ha sido usado para analizar los tratos diferenciados establecidos por el legislador en razón al origen familiar[143], pues se presume la inconstitucionalidad de toda distinción basada en ese criterio. Además, se trata de los derechos de niños niñas y adolescentes, quienes son sujetos de especial protección constitucional y sus derechos tienen carácter prevalente (art. 44 superior). Por estas razones, la Corte descarta la opción propuesta en la intervención del Ministerio de Justicia que consideró que procedía la aplicación de un juicio de igualdad intermedio, así como el argumento de los demandantes sobre la aplicación de un test leve.

Bajo esas circunstancias, las fases del análisis, cada una de las cuales debe ser superada para avanzar a la siguiente[144], son: (i) determinar si el fin perseguido por la norma es legítimo, importante e imperioso; (ii) establecer si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es estrictamente necesario y adecuado. Esto es, si definitivamente no puede ser reemplazado por otro menos lesivo para los derechos de los destinatarios directos de la norma; y (iii) analizar si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales. Es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto. A continuación, por medio de dicha metodología hermenéutica la Sala procede a evaluar la constitucionalidad del fragmento objeto de control.  

El artículo 128 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “[p]or medio de la cual se expide el Código de infancia y adolescencia” viola el derecho a la igualdad de los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil, al exigir la sentencia de adopción ejecutoriada, como requisito adicional a los previstos para niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por lazos consanguíneos, para su salida del país. Aplicación del juicio integrado de igualdad en su nivel estricto

El artículo parcialmente acusado se ocupa de los requisitos para la salida del país de niños, niñas y adolescentes con filiación civil. Indica que sólo podrán hacerlo cuando la sentencia de adopción esté ejecutoriada y ordena a las autoridades de migración exigir copia de esa providencia con la constancia de ejecutoria.

Esta norma tiene dos objetivos centrales, de acuerdo con las intervenciones y, en particular, con los argumentos presentados por Migración Colombia: (i) validar la relación paterno o materno filial y, de esa forma, (ii) verificar que el niño, niña o adolescente no esté en riesgo al salir del país. En efecto, los mismos demandantes reconocen que la norma pretende evitar que personas no autorizadas sustraigan del país a un menor de edad, que ha sido adoptado. Estos elementos indican que se trataría de la búsqueda de una medida de protección reforzada para el caso de los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil a través de la exigencia de un documento adicional.

Con base en los claros e indiscutidos dictados constitucionales reseñados en apartados previos, es posible concluir que los fines perseguidos por la norma no sólo son legítimos e importantes, sino que son imperiosos, pues la Carta así lo indica cuando fija el marco normativo de protección a los niños, niñas y adolescentes y la preponderancia de sus derechos (arts. 44 y 45 superiores). En efecto, lo pretendido por el apartado acusado es imperativo, pues la vulnerabilidad característica de los niños, niñas y adolescentes puede dejarlos aún más expuestos en contextos de migración. En tales situaciones, los niños, niñas y adolescentes ya no estarán bajo la protección del Estado colombiano y podrían padecer execrables actos. En ese sentido, los objetivos de esta disposición materializan un mandato constitucional central, ya que exigir que, además del RCN, en el caso de menores de edad adoptados se presente también la sentencia de adopción ejecutoriada, es una medida efectivamente conducente para alcanzar los fines de la norma. A continuación corresponde establecer si el medio escogido por el Congreso es estrictamente necesario y adecaudo para el cumplimiento de ese fin.

El medio previsto por el legislador para lograr los objetivos de la norma consiste en solicitar la sentencia de adopción con constancia de ejecutoria, además del RCN y otros documentos que también se requieran a los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por un vínculo consanguíneo para salir del país y ser presentados ante las autoridades migratorias[145]. Para la Corte, no se trata de una medida necesaria y adecuada, ya que el documento llamado a cumplir los fines de la norma es el RCN, por razones relativas al trámite de adopción y a su naturaleza misma.

En el primer grupo de argumentos se destacan los siguientes: (i) la adopción es un proceso reglado de manera estricta que incluye seguimiento constante y posterior a la sentencia de adopción; (ii) sin importar el tipo de adopción (nacional o internacional), todos los niños, niñas y adolescentes adoptados obtendrán un nuevo RCN colombiano; (iii) el RCN solo será emitido por la autoridad competente cuando se presente la sentencia ejecutoriada del juez de familia; (iv) la normativa muestra que esa providencia es exigida por las autoridades con función registral para su trámite[146]; y (v) aunque es claro que ese fallo es un hito fundamental en el proceso, no es la etapa final del mismo, por lo que aún se mantendrá seguimiento posterior para cerrar el trámite de adopción.

En cuanto a la naturaleza del RCN, es claro que su expedición otorga al adoptado, entre otros atributos de la personalidad jurídica, una nueva identidad para el Estado y la sociedad, lo identifica como sujeto de derechos unido a su familia por un vínculo civil. En ese orden de ideas, el RCN supone la ejecutoria de la sentencia de adopción. Por lo tanto, este registro es el documento conducente para acreditar la relación paterno o materno filial y, para efectos migratorios, con él se logra el objetivo de protección de los niños, niñas y adolescentes, pues consiste en el último paso que los padres adoptivos deben llevar a cabo para que su hijo o hija tenga una identidad acorde con el vínculo filial reconocido en la providencia judicial.

En línea con lo anterior, el requerimiento de la sentencia ejecutoriada constata que se formalizó la adopción, pero no que se hayan establecido la plenitud de las prerrogativas propias de la personalidad jurídica derivadas del nuevo vínculo filial y si, en todo caso, también se requiere el RCN, con este se logran los objetivos del ordenamiento, lo que, entre otras razones, hace que la medida sea innecesaria. En efecto, el RCN prueba el estado civil de las personas, entendido como “su situación jurídica en la familia y la sociedad”, determinante de “su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones”[147], además de ser la base para su identificación. En este punto resulta relevante recordar que el artículo 106 del Decreto Ley 1260 de 1970 establece que “Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro.”

Así, la exigencia de la sentencia de adopción con constancia de ejecutoria para que los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil puedan salir del país no es estrictamente necesaria. Es claro para esta Corte que puede ser remplazada por la exigencia del RCN que es un medio que no sólo es efectivamente conducente, pues en él constan los atributos de la personalidad, incluida la filiación, sino que no es lesivo, pues no expone las circunstancias previas al vínculo familiar civil ni obliga a revelarlo, pues la sola exhibición de esa providencia eventualmente puede ser violatorio de otros derechos, como la intimidad familiar y la integridad del menor de edad.

Podría pensarse que el legislador consideró la posibilidad de que el RCN no sea auténtico y estimó indispensable revisar el requisito previo a su expedición: la sentencia de adopción con su constancia de ejecutoria. Con el propósito de identificar las razones del legislador para el establecimiento de este trato diferenciado, se escudriñaron los antecedentes legislativos que se señalaron en el acápite de pruebas, y no se evidenció alguna motivación del fragmento bajo examen. Con todo, es razonable suponer que el legislativo partió de la necesidad de proteger, de manera reforzada, a niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil de salir irregularmente del país y retomó esta previsión que ya había estado presente en la normativa de infancia y adolescencia previa[148].

No se pierda de vista en todo caso, que existen similares riesgos frente a niños, niñas y adolescentes que salgan del país por medio de documentos falsos, aún se acrediten vínculos de consanguinidad, por lo que no se constata la necesidad de exigir el aludido documento adicional respecto de menores de edad sujetos de adopción.

Sin embargo, tal y como lo mencionaron los demandantes y fue constatado por la Corte, en este momento, existen facilidades tecnológicas que funcionan en tiempo real para verificar datos que contribuyen a la valoración de la autenticidad del documento[149] que hacen las autoridades migratorias. En ese orden de ideas, el aparte acusado surge de supuestos que no consideraron los medios tecnológicos disponibles actualmente. Estas facilidades hacen innecesaria la disposición, en el sentido de que no es indispensable en términos constitucionales, pues ahora, con las posibilidades abiertas por las tecnologías de la información, su existencia en el ordenamiento conlleva al desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a ser tratados igualitariamente al hacerse parte de una familia, ya que impone un requisito adicional que no se necesita, en ese sentido, una medida de protección ha mutado en una previsión que restringe derechos.

Sumado a lo anterior, no puede perderse de vista que el Estado cuenta con un entramado normativo e institucional de protección de los menores de edad, que culmina con el RCN de un niño, niña y adolescente adoptado, es decir, la obtención de este implica una etapa conclusiva obligatoria. Como se expuso, los padres adoptantes deben llevar la sentencia de adopción a las oficinas de la Registraduría y notarías con función registral en las cuales repose el RCN del adoptado para obtener el nuevo RCN. Este es uno de los varios requerimientos del ICBF para cerrar el proceso de adopción, sobre el que hace una detallada supervisión.

Aunque los argumentos expuestos en el proyecto son suficientes para declarar la inexequibilidad del fragmento acusado, respecto al análisis del elemento de proporcionalidad, el cual busca identificar si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales[150], se evidencia que tampoco se supera en stricto sensu.

Efectivamente, el medio escogido por el legislador podría lograr los beneficios perseguidos, que corresponden al cumplimiento de los objetivos del aparte demandado, ya que la sentencia ejecutoriada del proceso de adopción permite identificar la identidad del niño, niña o adolescente adoptado que se dispone a salir del país y su parentesco con los padres/madres. Sin embargo, el sacrificio a otros valores y principios constitucionales es alto porque al existir un medio más idóneo que no contiene información sensible, como lo es el RCN, se exceden las restricciones impuestas; en particular, se encuentran comprometidos los derechos a la intimidad familiar, en conjunto con los derechos de los niños, niñas y adolescentes a la intimidad personal, el desarrollo integral y la dignidad humana.

De esta manera, a continuación se revisará la afectación que se genera con la norma demandada al derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil.

El artículo 128 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “[p]or medio de la cual se expide el Código de infancia y adolescencia” viola el derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil, al exigir la sentencia de adopción ejecutoriada, como requisito adicional a los previstos para niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por lazos consanguíneos, para su salida del país

En cuanto a la intimidad familiar, aunque el trámite de emigración es una diligencia sometida a reserva, la simple solicitud del documento y la alusión al mismo en esferas públicas, como lo es un puesto de control migratorio, generan un sacrificio y eventual afectación a los derechos de los niños, niñas o adolescentes adoptados. Adicionalmente, como lo afirmaron los demandantes y algunos intervinientes, bajo su experiencia y/o conocimiento se les ha obligado a las familias a revelar la adopción de los menores de edad en momentos que el niño, niña o adolescente está presente, sin que se respete y garantice el derecho a la libertad que se tiene por parte de los padres/madres de elegir la mejor ocasión para hacerlo, si es que es su voluntad, de acuerdo con los intereses del menor de edad. En consecuencia, se puede evidenciar que la norma expone a las familias a revelar la adopción de su hijo o hija en un momento que no han escogido de manera libre y consciente.

De otro lado, si el niño, niña o adolescente ya tiene conocimiento sobre su adopción, aludir nuevamente a la sentencia del proceso puede afectarlo porque expone públicamente información que corresponde con su esfera íntima, lo cual estaría en contra de sus derechos a la intimidad personal, la dignidad humana y el desarrollo integral.   

El impacto descrito es cierto, no sólo por la razonabilidad del argumento esgrimido por los demandantes, que incluso tiene sentido desde las reglas de la experiencia, sino porque todos los trámites y procedimientos relacionados con la adopción están sometidos a reserva, como fue descrito previamente. De esta manera, cualquier tipo de revelación impuesta resultaría desproporcionada, pues carece de sentido que un trámite migratorio ponga en riesgo la reserva legal y el cuidado extremo que toda la institucionalidad ha desplegado con respecto a cada uno de los trámites relacionados con el proceso de adopción.

Esto, teniendo en cuenta que existe otro mecanismo que protege los fines que persiguen las autoridades migratorias con la solicitud de la sentencia ejecutoriada del proceso de adopción, los cuales no afectan los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptados, es decir, la presentación del RCN al momento de la salida del país del menor de edad.

Es de aclarar que la violación a la Carta se presenta por la sola exigencia de la sentencia ejecutoriada de adopción, mas no es por el escenario hipotético de que haya una mala práctica por parte de Migración Colombia, o la exhibición a terceros como lo suponen la demanda y algunas intervenciones. La Corte reitera que esta exigencia es inconstitucional porque el solo hecho de pedir el documento a viva voz y hacer alusión al mismo es desproporcionado, inconducente e innecesario, conforme a lo ya analizado.  

Como puede observarse, de los argumentos expuestos es claro que la norma resulta violatoria del derecho a la intimidad, pues genera una injerencia indebida e injustificada en la esfera íntima de los niños, niñas y adolescentes y sus familias. En efecto, datos privados, que no son relevantes para la situación migratoria, deben ser exhibidos ante funcionarios que no tendrían ninguna razón para conocerlos, toda vez existe un mecanismo más idóneo y proporcionado para cumplir el fin que se busca con la exposición de la sentencia ejecutoriada del proceso de adopción, como lo es el RCN.

Sobre la solicitud de declarase condicionalmente exequible la norma acusada

La Corte se referirá a una intervención ciudadana[151] que sugirió el condicionamiento de la norma. Al respecto, la Corte estima que no sería procedente. En efecto, entender que la norma puede dar la opción a los padres para que presenten un RCN que contenga una nota con la que se indique que la sentencia de adopción está ejecutoriada, como lo indicó el ciudadano, mantiene el requisito adicional que no es idóneo ni necesario para que los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil puedan salir del país, y es justamente una exigencia que este tribunal ha encontrado inconstitucional. De hecho, en la normativa vigente, esas anotaciones sólo se hacen en el libro de varios[152], no en el RCN. Podría alegarse que esta opción, al menos, protege otros derechos, pero como se describió previamente, tampoco es una alternativa necesaria, pues el registro civil que sigue al procedimiento de adopción supone la ejecutoria de la sentencia, y sí puede afectar otros derechos al generar una nota que obliga a la revelación de datos propios de la intimidad del menor de edad y su familia.

Finalmente, esta corporación reitera que esta decisión no incide en los demás requisitos que la normativa prevé y que las autoridades de migración exigen a los niños, niñas y adolescentes para salir del país, pues únicamente se refiere a la solicitud de la sentencia de adopción ejecutoriada y a su exhibición ante las autoridades migratorias. Es claro que la función de estas autoridades se corresponde con una de las obligaciones del Estado en cuanto a la protección de los niños, niños y adolescentes en contextos migratorios, la cual es altamente compleja y contempla un entramado de normas y dispositivos nacionales e internacionales en diversas ramas del Derecho, tal y como fue brevemente descrito en esta providencia.

Por ello, los imperativos constitucionales que rigen en relación con estos sujetos de especial protección, llevan a esta Corte a ordenar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que adopte todas las medidas necesarias en el uso de nuevas tecnologías, convenios de interoperabilidad, entre otros mecanismos, a fin de garantizar la verificación y autenticación plena de la identidad de niños, niñas y adolescentes en los procesos migratorios, y asegurar así su protección reforzada y la prevalencia de sus derechos. De esta manera, se pretende abundar en la finalidad tuitiva de estas disposiciones y reforzar, a todo nivel, la protección a los niños, niñas y adolescentes.

Con base en los argumentos expuestos, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “Las autoridades de emigración exigirán copia de la providencia con la constancia de ejecutoria” contenida en el artículo 128 de la Ley 1098 de 2006, “[p]or medio de la cual se expide el Código de infancia y adolescencia” por resultar discriminatoria frente a los niños, niñas y adolescentes unidos a sus familias por vínculo civil.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar INEXEQUIBLE la expresión "Las autoridades de emigración exigirán copia de la providencia con la constancia de ejecutoria" contenida en el artículo 128 de la Ley 1098 de 2006, "[p]or medio de la cual se expide el Código de infancia y adolescencia".

SEGUNDO. ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que adopte todas las medidas necesarias en el uso de nuevas tecnologías, convenios de interoperabilidad, entre otros mecanismos, a fin de garantizar la verificación y autenticación plena de la identidad de niños, niñas y adolescentes en los procesos migratorios, y asegurar así su protección reforzada y la prevalencia de sus derechos.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Ausente con comisión

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con aclaración de voto

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

[1] La demanda fue interpuesta  en conjunto con  Fernando Augusto Segura Restrepo, Manuela Gómez Duque, María Teresa Gómez Fernández, Luisa Fernanda Gómez Franco, Sandra Ximena Hermosilla Bello, Antonio Hernández Llamas, Catalina Mahecha Rodas, Ana Sofía Martínez Grisales, Álvaro José Mejía Rubio, Alfredo Ricardo Lorduy Bolívar, Martha Elena Palacio Lopera, Alba Lucía Pava, Natalia Pulido Zapata, Daniela Restrepo Escobar, Hernán Estiven Restrepo Gallego, Kelly Hortencia Salgado Junco, Paola Andrea Sánchez Moncada, Isabel Cristina Yepes Ocampo y Claudia Suárez Ramírez.

[2] La demanda fue remitida al despacho sustanciador el 05 de mayo de 2023.

[3] Notificado mediante estado No. 081 del 19 de mayo de 2023.

[4] Las razones fueron las siguientes: (i) no todos los firmantes acreditaron su calidad de ciudadanas y ciudadanos en ejercicio; (ii) era necesario precisar el cargo por vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar; y (iii) el cargo por la vulneración del derecho a la personalidad jurídica no satisfizo ninguno de los presupuestos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 para su admisibilidad.

[5] El término de ejecutoria transcurrió los días 23, 24 y 25 de mayo de 2023.

[6] Notificado mediante Estado No. 094 del 9 de junio de 2023.

[7] La misma providencia ordenó fijar en lista el expediente, requerir el concepto de la procuradora general de la Nación y comunicar el inicio del proceso al presidente de la República, al presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y a Migración Colombia, para que, si lo estimaban oportuno, presentaran por escrito las razones que justificaban la constitucionalidad de la norma sometida a control. A su vez, invitó a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, Adolescencia, Familia y Mujeres, a la Defensoría Delegada para la Infancia, la Juventud y la Vejez de la Defensoría del Pueblo, a la Alianza por la Infancia Colombiana, a la Fundación PLAN, a la Fundación Casa de la Madre y el Niño, al Observatorio de Infancia de la Universidad Nacional, a la carrera de Psicología de la Pontificia Universidad Javeriana, a las Universidades de los Andes, Autónoma de Bucaramanga, de Caldas, Externado de Colombia, del Rosario y Libre de Bogotá, y a las expertas Isabel Cristina Jaramillo Sierra, Ilva Myriam Hoyos Castañeda, Cristina Plazas Michelsen y María Cristina Hurtado Sáenz, para que, si lo estimaban conveniente, emitieran concepto.

[8] Constancia de suspensión de términos expedida por la Secretaría General el 26 de junio de 2023.

[9] Constancia de levantamiento de suspensión de términos expedida por la Secretaría General el 10 de julio de 2023.

[10] Expediente digital D0015269, archivo "D0015269. Demanda ciudadana.pdf", folio 9.

[11] "https://consultasrc.registraduria.gov.co:28080/ProyectoSCCRC/". Expediente digital D0015269, archivo "D0015269. Demanda ciudadana.pdf", folio 9.

[12] Expediente digital D0015269, archivo "D0015269. Demanda ciudadana.pdf", folio 12.

[13] Ibid, folio 13.

[14] Ibid, folio 22.

[15] Escrito de Senado de la República con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-104 de 2023, a través del secretario general, Gregorio Eljach Pacheco, el día 18 de julio de 2023.

[16] Escrito de la Cámara de Representantes con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-104 de 2023, a través del secretario general, Jaime Luis Lacouture Peñaloza el día 24 de agosto de 2023.

[17] La Secretaría General de la Corte Constitucional fijó en lista el proceso el 22 de agosto de 2023, por el término de 10 días, que venció el 5 de septiembre del mismo año. Además de las intervenciones que se reseñan en este apartado, se recibieron tres intervenciones extemporáneas por parte de: (i) Daniel Eduardo Lozano Bocanegra, jefe de la oficina asesora jurídica del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, presentado el 6 de septiembre de 2023; (ii) Margarita María Fernanda Useche, docente en el área de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, presentado el 11 de septiembre de 2023; y (iii) María Eugenia Gómez Ch, docente investigadora de la facultad de derecho civil de la Universidad Externado de Colombia, presentado el 19 de octubre de 2023.

[18] Intervención de Miguel Ángel González Chaves, director de desarrollo del derecho y del ordenamiento jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho, presentada el 25 de agosto de 2023.

[19] Concepto de Olga Carolina Cárdenas Gómez, Miguel Ángel Cardona Candamil, Laurent Cuervo Escobar, María Camila Villanueva Ávila, Mónica Alejandra Ríos Naranjo, María Alejandra Duque Giraldo y Juan David Salvador Vélez Cárdenas, integrantes de la Clínica Socio-jurídica de Interés Público y del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas, presentado el 4 de septiembre de 2023.

[20] Intervención de Julia Patricia León Torres, María Angélica Otero González, Camilo Andrés Camacho Rodríguez, Andrés Felipe Méndez León, Alberto Enrique Murcia Rojas, Lady Vanessa Capella Torres y Nicolás Duván Esteban Ariza Parra, integrantes de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la UNAB, presentada el 4 de septiembre de 2023.

[21] Es de aclarar que en el escrito no se cita ningún fallo.

[22] Intervención de Ingrid Natalia Molano Saavedra, Valentina Ortiz Hernández y Daniel Rivera Torres, integrantes del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes, presentada el 31 de agosto de 2023.

[23] Intervención de Isabel Cristina Yepes Ocampo, presentada el 5 de septiembre de 2023. La ciudadana, también es accionante en la presente demanda.

[24] Intervención de Harold Eduardo Sua Montaña, presentada el 1 de septiembre de 2023.

[25] Intervención de Carlos Julio Ávila Coronel, jefe de la oficina asesora jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC), presentada el 1 de septiembre de 2023.

[26] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991.

[27] Es el órgano que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Fue creado por la Convención el 27 de febrero de 1991.

[28] Sentencia C-127 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González, la cual, a su vez, cita la "Observación General número 13 Op. Cit. Fund. 3".

[29] Adoptada el 22 de noviembre de 1969, aprobada por la Ley 16 de 1972.

[30] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

[31] La Sentencia C-127 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González, retoma esta síntesis que la Corte ha expuesto en varios fallos.

[32] Sentencia C-127 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González. Reitera lo establecido en la Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[33] Sentencia C-127 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González, la cual a su vez cita el "Comité de los Derechos del Niño, Observación General número 14. Fund. 6.".

[34] Sentencia C-127 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González, "Ibid".

[35] Sentencia C-804 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

[36] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[37] Sentencia C-802 de 2009.

[38] En ese sentido, la "Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional" establece en el preámbulo que en todo proceso de adopción, el interés superior del menor debe constituir la principal consideración; a su vez, el artículo 14 de esta Declaración establece que al decidir sobre procesos de adopción, se debe procurar la ubicación del menor en el ambiente más apropiado para su desarrollo.

[39] Sentencia C-804 de 2009.

[40] Sentencia C-071 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[41] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[42] Sentencia C-029 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[43] Ibid.

[44] Sentencia C-043 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

[45] Sentencia C-112 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, citada por la Sentencia C-519 de 2019.

[46] Sentencia C-038 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[47] Sentencia C-840 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso, la Corte estableció como problema jurídico determinar si la exigencia de por lo menos dos (2) años de convivencia  ininterrumpida como requisito para  que los compañeros permanentes puedan adoptar conjuntamente a un menor de edad, vulnera o no la igual protección que se debe a la familia independientemente de su origen, así como el principio del  interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes que debe orientar la institución de la adopción.

[48] Sentencia C-156 de 2022, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar: "Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-296 de 2019, en la que se reitera, entre otras, la Sentencia C-577 de 2011".

[49] M.P. Mauricio González Cuervo. Retoma lo dicho en la Sentencia C-821 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En este caso, la Corte presentó el siguiente problema jurídico: "¿Constituye la eliminación de la querella como requisito para la iniciación de la acción penal en los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria una vulneración de la familia como núcleo esencial de la sociedad y un impedimento para el cumplimiento del deber del Estado y la sociedad de garantizarla de manera integral?".

[50] Sentencia C-022 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. Retoma lo dicho en la Sentencia C- 840 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[51] Sentencia C-046 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En este caso, la Corte se planteo determinar si, en el contexto regulatorio de las expectativas del fideicomisario (C.C. art. 820) y de la sustitución testamentaria (C.C. art. 1221), efectivamente, se estaba desconociendo el derecho a la igualdad familiar, al establecerse que (i) solamente los ascendientes "legítimos " del fideicomisario que no existe y que se espera que exista tienen derecho a impetrar las providencias conservatorias frente a peligros o deterioro de la propiedad fiduciaria; y (ii) para que los descendientes legítimos del asignatario, que a su vez en descendiente legítimo del testador, puedan sustituir al asignatario, primero se requiere que el testador haya expresado su voluntad. Por otro lado, en la Sentencia C-110 de 2023, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, se analizó una posible discriminación por razón del origen familiar pero desde la perspectiva de una omisión legislativa relativa.

[52] Sentencia T-326 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Reiterada por las Sentencias: C-477 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Diaz; C-1035 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-600 de 2011, M.P. Maria Victoria Calle Correa; C-029 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; entre otras.

[53] "ARTÍCULO 16.- 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado".

[54] "ARTÍCULO 23.- 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado".

[55] "PRINCIPIO VI.- El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material".

[56] "ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges".

[57] "ARTÍCULO 17.  Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. // 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. // 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. // 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.  En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. // 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".

[58] RESOLUCIÓN 41/85 de 1986.- "A.- Bienestar general de la familia y del niño. Artículo 1º. Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y del niño. // Artículo 2º. El bienestar del niño depende del bienestar de la familia".

[59] "ARTICULO 20. - 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. // 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. // 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

[60] Capítulo desarrollado con base en la Sentencia C-104 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[61] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[62] Ley 1098 de 2006, art. 62.

[63] El defensor de familia tiene la función de declarar la situación de adoptabilidad de los niños, niñas y adolescentes y de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley. Ley 1098 de 2006, art.82, numeral 14.

[64] Ley 1098 de 2006, art. 63. Excepcionalmente se permite la adopción de mayores de edad, en los términos consagrados en el artículo 69 del mismo Código.

[65] Cuando el adoptante es una sola persona, por ejemplo, las personas solteras.

[66] Tiene lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o la hija del cónyuge o compañero o compañera permanente, con su anuencia. Ley 1098 de 2006, arts. 64, 66 y 68.

[67] Ley 1098 de 2006, art. 74.

[68] Ley 1098 de 2006, art. 75.

[69] Ley 1098 de 2006, art. 76. Establece que: "(...) todo adoptado tiene derecho a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente conocer dicha información".

[70] Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12.1. Precisa que: "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño".

[71] La distinción entre adopciones nacionales e internacionales tiene su origen en los artículos 71 a 73 de la Ley 1098 de 2006. Las adopciones internacionales, además de las disposiciones del derecho interno, se rigen por los tratados y convenios internacionales ratificados sobre la materia, en especial, el Convenio de la Haya de 1993, relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.

[72] Solicitantes colombianos residentes en Colombia y extranjeros residentes en nuestro país. Ver el procedimiento completo en: https://www.icbf.gov.co/system/files/resolucion_no._0239-2021_1.pdf, folio 108-150. Consultada en enero de 2024.

[73] Ley 1098 de 2006, arts. 124, 125 y 126.

[74] "Todos los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar. // PARÁGRAFO 1o. El adoptado, no obstante, podrá acudir ante el Tribunal Superior correspondiente, mediante apoderado o asistido por el Defensor de Familia, según el caso, para solicitar que se ordene el levantamiento de la reserva y el acceso a la información. // PARÁGRAFO 2o. El funcionario que viole la reserva, permita el acceso o expida copia a personas no autorizadas, incurrirá en causal de mala conducta.".

[75] Para niños y niñas menores de 7 años y 11 meses, se realizarán cuatro seguimientos, con un intervalo de seis meses entre cada uno de ellos y para niños, niñas y adolescentes mayores de ocho años o grupos de hermanos, se realizarán seis seguimientos, con intervalo de seis meses entre cada uno de ellos.

[76] El Secretario del Comité de Adopciones para el ICBF y el Defensor de Familia, en el caso de las IAPAS, tienen cinco días hábiles después de la presentación del último informe de seguimiento post adopción, para emitir el cierre del proceso.

[77] Solicitantes residentes en el extranjero. Ver el procedimiento completo en: https://www.icbf.gov.co/system/files/resolucion_no._0239-2021_1.pdf, folio 181-217. Consultada en enero de 2024.

[78] La asignación de los solicitantes aprobados y en lista de espera para un niño, niña o adolescente, dependerá de la movilidad de esta, una vez identificada la ausencia de familias colombianas. Además, la Subdirección de Adopciones solo enviará expedientes a los Comités de Adopciones de las regionales del ICBF o las IAPAS para una posible asignación, siempre y cuando se encuentren vigentes los informes psicosocial, social o psicológico, la idoneidad/permiso para la adopción y el organismo o agencia cuente con la acreditación y la autorización para Colombia actualizada.

[79] Certifica que todas las actuaciones administrativas y judiciales de las adopciones realizadas a través del ICBF o de las IAPAS se ajustan a las normas y mecanismos establecidos en Colombia para la adopción Internacional en el marco del Convenio de La Haya de 1993.

[80] Si los solicitantes no residen en un país que adhiere el Convenio de la Haya de 1993, este certificado simplemente no será expedido.

[81] Para niños y niñas menores de 7 años 11 meses, se realizarán cuatro seguimientos, con un intervalo de seis meses entre cada uno de ellos y para niños, niñas y adolescentes mayores de ocho años o grupos de hermanos, se realizarán seis seguimientos, con intervalo de seis meses entre cada uno de ellos.

[82] El Secretario del Comité de Adopciones para el ICBF y el Defensor de Familia, en el caso de las IAPAS, tienen cinco días hábiles posteriores a la presentación del último informe de seguimiento post adopción, para emitir el cierre del proceso.

[83] Ver https://www.registraduria.gov.co/IMG/pdf/Folleto_Adopcion.pdf: "Una vez remitida la sentencia de adopcio?n a las Oficinas de la Registraduri?a y Notarias con Funcio?n Registral donde repose el registro civil de nacimiento del adoptado, el funcionario registral debera? de manera inmediata y a ma?s tardar el primer di?a ha?bil siguiente realizar la respectiva anotacio?n. Con los cambios del Registro Civil se producira? todos los derechos y obligaciones propios de la relacio?n paterno filial o materno-filial". Consultada en enero de 2024.

[84] Ley 1098 de 2006, el art. 126 se refiere a las reglas especiales del proceso de adopción y dice lo siguiente: "1. Admitida la demanda se correrá el traslado al Defensor de Familia por el término de tres (3) días hábiles. Si el Defensor se allanare a ella, el juez dictará sentencia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados desde la fecha de presentación de la demanda. // El juez podrá señalar un término de máximo diez (10) días, para decretar y practicar las pruebas que considere necesarias, las cuales no podrán versar sobre las decisiones judiciales o administrativas que declararon la situación de adoptabilidad cuando estas se encuentren en firme. Vencido este término, tomará la decisión correspondiente. [...] // 5. Contenido y efectos de la sentencia. La sentencia que decrete la adopción deberá contener los datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y reemplace la de origen, la cual se anulará. Una vez en firme se inscribirá en el Registro del Estado Civil y producirá todos los derechos y obligaciones propios de la relación paterno o materno-filial, desde la fecha de presentación de la demanda. En todo caso, en la sentencia deberá omitirse mencionar el nombre de los padres de sangre.". (Negrilla fuera del texto)

[85] Ley 2114 de 2021, art. 2.

[86] Resolución 6888 de 2021 del Ministerio de Relaciones Exteriores, art. 14, parágrafo 5.

[87] Artículo 96 de la Constitución y Resolución 6888 de 2021 del Ministerio de Relaciones Exteriores, art. 2.

[88] Ley 1098 de 2006, art. 61.

[89] Ley 1098 de 2006, el art. 126 se refiere a las reglas especiales del proceso de adopción y dice lo siguiente: "1. Admitida la demanda se correrá el traslado al Defensor de Familia por el término de tres (3) días hábiles. Si el Defensor se allanare a ella, el juez dictará sentencia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados desde la fecha de presentación de la demanda. // El juez podrá señalar un término de máximo diez (10) días, para decretar y practicar las pruebas que considere necesarias, las cuales no podrán versar sobre las decisiones judiciales o administrativas que declararon la situación de adoptabilidad cuando estas se encuentren en firme. Vencido este término, tomará la decisión correspondiente. [...] // 5. Contenido y efectos de la sentencia. La sentencia que decrete la adopción deberá contener los datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y reemplace la de origen, la cual se anulará. Una vez en firme se inscribirá en el Registro del Estado Civil y producirá todos los derechos y obligaciones propios de la relación paterno o materno-filial, desde la fecha de presentación de la demanda. En todo caso, en la sentencia deberá omitirse mencionar el nombre de los padres de sangre." (Negrilla fuera del texto)

[90] Sentencias SU-696 de 2015, C-203 de 2019 y T-562 de 2019.

[91] Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas.

[92] Sentencias T-269 de 2018 y T-562 de 2019.

[93] Sentencias 697 de 2016 y T-562 de 2019.

[94] La norma en cita dispone lo siguiente: "Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avencidamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro.".

[95] La norma en cita señala lo siguiente: [l]a inscripción de las providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil o la capacidad de las personas, se hará en el competente registro del estado civil".

[96] M.P. Carlos Gaviria Diaz.

[97] En esa oportunidad, la Corte sostuvo que el estado civil comprende «un conjunto de condiciones jurídicas inherentes a la persona, que la identifican y diferencian de las demás, y que la hacen sujeto de determinados derechos y obligaciones», y que su prueba se realiza por medio del registro civil de nacimiento.

[98]  M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[99] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Artículos que resaltan: 2, 3, 7, 8, 9 y 32.

[100] Suscrito en La Haya el 29 de mayo de 1993.

[101] "1. Los Estados Partes respetarán los derechos enuncia- dos en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus re- presentantes legales. 2. Los Estados Partes tomaran todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones ex- presadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares".

[102] Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 2 y 3. Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, art.1.

[103] Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 20 y 21. Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, en su integridad.

[104] Aprobado por Colombia mediante la Ley 173 de 1994. Artículos que resaltan: 3, 6 y 7.

[105] Aprobada por Colombia mediante la Ley 800 de 2003. Artículos que resaltan: 5, 9, 11, 12 y 13.

[106] "Por la cual se expide el Código Penal".

[107] "Por medio de la cual se establecen las definiciones, principios y lineamientos para la reglamentación y orientación de la Política Integral Migratoria del Estado Colombiano - PIM, y se dictan otras disposiciones".

[108] El artículo 165 del estatuto penal define la desaparición forzada como: "El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley (...)" en tanto, el artículo 166 del Código Penal señala que el hecho de que la víctima sea menor de edad comporta una circunstancia de agravamiento de la conducta punible previamente descrita.

[109] Artículos 168 y 169 del Código Penal.  El artículo 170 considera que la práctica del secuestro de una persona menor de 18 años constituye una circunstancia de agravación punitiva.

[110] El artículo 180 del Código Penal describe esta conducta punible de la siguiente manera: "[e]l que de manera arbitraria, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de ochocientos (800) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses". El artículo 181 de la ley penal considera que cuando este delito se cometa contra menores de 18 años involucrará un agravamiento de la conducta punible con un consecuente aumento de la pena a imponer.

[111]  El articulo 188 la describe como aquella conducta punible en virtud de la cual una persona "(...) promueve, induzca, constriña, facilite, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país sin el cumplimiento de los requisitos legales".

[112] El artículo 188A define esta conducta punible de la siguiente manera: "[e]l que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.(...)Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.".

[113] Los delitos contra estos bienes jurídicos se desarrollan en los artículos 205 a 211ª del Código Penal. En especial el artículo 211A señala que cuando ese tipo de delitos se cometan contra niños, niñas y adolescentes se agravara la pena por la especial afectación a los derechos de estos sujetos.

[114] Ley 2136 de 2021, art. 1.

[115] Ley 2136 de 2021, art. 2.

[116] Ley 2136 de 2021, art. 4, numeral 6.

[117] Ley 2136 de 2021, art. 4, numeral 19.

[118] Ley 2136 de 2021, art. 7, numeral 7.

[119] Ley 2136 de 2021, art. 7, numeral 15 y art. 56.

[120] Ley 2136 de 2021, art. 7, numeral 19.

[121] Ley 2136 de 2021, art. 7, numeral 23.

[122] Ley 2136 de 2021, art. 7, numeral 25.

[123] Ley 2136 de 2021, art. 9.

[124] Ibid., numeral 1.

[125] Ley 2136 de 2021, art. 11.

[126] Ley 2136 de 2021, art. 70.

[127] Ley 2136 de 2021, art. 73.

[128] Ley 2136 de 2021, art. 74.

[129] Ley 2136 de 2021, art. 76 y 78.

[130] Ley 2136 de 2021, art. 76.

[131] Sentencia T-696 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz. Reiterada en la T-787 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-913 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla;  SU-355 de 2022, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; entre otras.

[132] Ratificado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968.

[133] Sentencia C-640 de 2010, M.P Mauricio González Cuervo.

[134] Sentencia SU-355 de 2022, M.P Cristina Pardo Schlesinger, la cual a su vez reitera las "Sentencias T-552 de 1997, C-692 de 2003 y C-594 de 2014".

[135] M.P. Alejandro Linares Cantillo.

[136] M.P. Alejandro Linares Cantillo.

[137] Sentencia  T-787 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Reiterada en la C-552 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

[138] Sentencia T-603 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. Reiterada en las Sentencias: T-007 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-245A de 2022, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y T-280 de 2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

[139] Sentencia C-094 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

[140] La Sentencia C-093 de 2001 señaló que "... este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto sensu. Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests estadounidenses". Una revisión jurisprudencial detallada puede verse en la Sentencia C-197 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González.

[141] En otras formulaciones del test, el análisis relevante es que se trate de sujetos en situaciones disímiles, pero reciben un trato similar.

[142] Según su intensidad, el juicio puede tener tres niveles: (i) débil, que aplica como regla general y se dirige a verificar que el legislador no adopte decisiones arbitrarias o caprichosas. Una norma sería constitucional si resulta potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no esté prohibida constitucionalmente. Se suele utilizar en casos relacionados con materias de naturaleza económica, tributaria o de política internacional, entre otras, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (ii) Intermedio, que exige que la norma: (i) persiga un fin importante desde el punto de vista constitucional; y, (ii) sea efectivamente conducente para lograrlo. Además, la medida adoptada no debe ser evidentemente desproporcionada. Procede, entre otras, cuando: (i) la medida puede afectar el disfrute de un derecho constitucional no fundamental; (ii) existe un indicio de arbitrariedad reflejado en la afectación grave de la libre competencia; o (iii) la medida se basa en criterios sospechosos para favorecer a grupos históricamente discriminados, por ejemplo en acciones afirmativas, ver las Sentencias C-345 de 2019 y C-372 de 2019, ambas con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. (iii) Estricto, que aplica a hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos específicos de igualdad que reducen la libertad de configuración del legislador. La Corte lo ha aplicado cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio. Una revisión jurisprudencial detallada sobre la aplicación de cada nivel puede verse en la Sentencia C-197 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González.

[143] Por ejemplo, ver las Sentencias C-519 de 2019 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-269 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-892 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[144] Aunque la jurisprudencia no ha sido uniforme en este aspecto debido, en general, a la necesidad de saturación argumentativa en algunos casos que ha considerado de alta complejidad a fin de dotar sus decisiones de la máxima legitimidad, este tipo de razonamiento no exige que se agoten todos los pasos si no se ha satisfecho el anterior, lo cual tiene un sentido dentro de la técnica de la argumentación. Por ejemplo, pueden verse, entre otras, las Sentencias C-519 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-269 de 2019, C-892 de 2012, y C-798 de 2008.

[145] La Ley 2136 de 2021 "Por medio de la cual se establecen las definiciones, principios y lineamientos para la reglamentación y orientación de la Política Integral Migratoria del Estado Colombiano - PIM, y se dictan otras disposiciones" establece en su artículo 58 los tipos de documentos de viaje: "el pasaporte, la cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería, la tarjeta de identidad, el registro civil de nacimiento, el documento de identidad de otro Estado, y el documento expedido para los refugiados, apátridas y otras personas previstas por la normatividad vigente en la materia, siempre que se utilice con este propósito de conformidad con los convenios internacionales de los que Colombia es parte." Con respecto a los menores de edad, el artículo 70 determina que "[p]ara el Ingreso y salida del país de niños, niñas y adolescentes, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en cumplimiento de sus funciones dará cabal aplicación a las normas que las autoridades competentes hayan referido para tal fin, garantizando prevalentemente el ejercicio pleno de sus derechos y su protección integral, bajo el principio de favorabilidad al momento de efectuar los controles migratorios".

[146] Ver la Circular única de Registro Civil e Identificación del 23 de marzo del 2023. El artículo 3.10 versa sobre las "[i]nscripciones en el registro civil relacionadas con los proceso de adopción" y determina lo siguiente: "3.10.2. (...) a. Recibida en la oficina de registro civil la sentencia de adopción, se deberá atender la solicitud de manera inmediata y, a más tardar, al día hábil siguiente.// [...] e. El nuevo serial no tendrá ninguna nota relacionada con la adopción ni con la sentencia que la haya ordenado.// f. En el libro de varios, se anotarán todos los datos de la providencia judicial.// g. En el serial inicial en el espacio de notas se indicará "anulado por disposición legal", al igual que la fecha, el tomo y el folio del libro de varios, sin mención alguna a la sentencia ni a su contenido". (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

[147] Art. 1 Decreto 1260 de 1970 "Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas".

[148] Decreto 2737 de 1989 art. 1 "Para permitir la salida del país de un menor adoptado, bien sea por extranjeros o por nacionales colombianos, deberá estar ejecutoriada la sentencia que decreta su adopción. Las autoridades de emigración exigirán copia autentica de la sentencia de adopción con la constancia de ejecutoria. [...]".

[149] En el siguiente enlace https://consultasrc.registraduria.gov.co:28080/ProyectoSCCRC/ con el ingreso de usuario público se puede hacer la búsqueda con alguno o varios de los siguientes criterios: serial del registro civil, número de identificación (Nuip/Nip/Tarjeta de Identidad), primer apellido, segundo apellido, primer nombre, segundo nombre, sexo o fecha nacimiento, y el sistema arroja el número único de identificación personal (NUIP), nombres y apellidos, sexo, serial del registro civil, fecha de inscripción y oficina de registro, lo que permite constatar la mayoría de los datos que contiene el RCN. Consultado en enero de 2024.

[150] Sentencia C-315 de 2023, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.

[151] Ciudadano Harold Eduardo Súa Montaña.

[152] Circular única de Registro Civil e Identificación del 23 de marzo del 2023. Artículo 3.10 "[i]nscripciones en el registro civil relacionadas con los proceso de adopción [...] 3.10.2. [...] e. El nuevo serial no tendrá ninguna nota relacionada con la adopción ni con la sentencia que la haya ordenado.// f. En el libro de varios, se anotarán todos los datos de la providencia judicial.".

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