CONCEPTO 11060 DE 2020

(octubre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado Coordinador.

En atención a su solicitud allegada el 25 de septiembre de 2020, referente a la posibilidad que un funcionario pueda ordenar descuentos por nómina con destino a ahorro voluntario superiores al 50% de salario mensual, la Oficina Asesora Jurídica Interna, allega las siguientes consideraciones.

Lo anunciado en seis (6) folios

CONCEPTO JURÍDICO SOBRE DESCUENTOS SALARIALES Y PRESTACIONALES A FAVOR DE FONDOS DE EMPLEADOS

Ministerio de Relaciones Exteriores
Oficina Asesora Jurídica Interna
Coordinación de Conceptos y Regulación Normativa
Bogotá D.C., octubre de 2020

De conformidad a la consulta elevada a través de correo electrónico de fecha 25 de septiembre de 2020, mediante al cual se exponen inquietudes respecto a los descuentos de nómina que puede realizar el Ministerio de Relaciones Exteriores como empleador y donde de manera específica se expresan las siguientes inquietudes jurídicas:

se requiere saber si la ley de libranzas es aplicable a los fondos de empleados como lo es el FENDI? ¿O se debe aplicar la ley 1481 de 1989? ¿Y en caso tal, cuáles son los topes máximos para efectuar descuentos por nómina? “

I. Estudio del Caso

Ante la inquietud jurídica que suscita el régimen legal aplicable a los descuentos por conceptos de créditos, aportes y servicios que se realizan a favor de los Fondos de Empleados sobre los salarios y prestaciones sociales del trabajador, es pertinente aclarar que la normatividad aplicable a este tipo de situaciones se circunscribe a lo dispuesto en el Decreto 1481 de 1989 “Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los Fondos de empleados”

En referencia a los créditos de libranza, se encuentra que a los fondos de empleados no les resulta aplicable el marco regulatorio contenido en la Ley 1527 de 2012 “Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones.” de conformidad al mandato establecido en el parágrafo 4 del artículo 2 de la citada Ley, el cual dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES APLICABLES A LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS FINANCIEROS ADQUIRIDOS MEDIANTE LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO. Las siguientes definiciones se observarán para los efectos de aplicación de la presente ley:

(…)

Parágrafo 4. Los fondos de empleados se rigen por el marco regulatorio específico del Decreto-ley 1481 de 1989”

En este orden de ideas se concluye que a tales organizaciones solidarias (fondos de empleados) les aplica lo dispuesto en el Decreto 1481 de 1989, tal concepción es compartida por la Superintendencia de Economía Solidaria, quien mediante concepto No 2018110 0340001 de 18 de diciembre de 2018 sostiene la misma interpretación respecto de los descuentos que se realizan por concepto de obligaciones están sometidos a lo dispuesto por el mencionado Decreto de 1989.

En cuanto el segundo interrogante, las deducciones y retenciones del salario de los servidores públicos, estas se encuentran reguladas en el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 1083 de 2015, el cual incorporó los Decretos 3135 de 1968 y el 1848 de 1969, esta normativa define que en principio, exceptuando los casos de cuotas sindicales, aportes a seguridad social, cuotas de cooperativas o sanciones disciplinarias que involucren multas económicas, no pueden efectuarse deducciones del salario del servidor público o empleado oficial salvo que medie orden judicial o autorización del trabajador.

En cuanto al cuestionamiento referente a los topes máximos para efectuar los descuentos de nómina a favor de fondos de empleados, se encuentra que la normatividad establece distintos límites de conformidad a la circunstancia que da lugar al descuentos, en consecuencia del ello se puede establecer las siguientes reglas:

- Por regla general las deducciones y descuentos no deben afectar el salario mínimo vital devengado según lo dispuesto en el artículo 2.2.31.7. Decreto 1083 de 2015^[1](anteriormente artículo 96 Decreto 1848 de 1968<SIC>), sin embargo, existen unas excepciones, como lo son el embargo por una pensión alimenticia, obligaciones con la cooperativa y obligaciones con otras entidades como fondos de empleados, cajas de compensación y entidades financieras bajo una operación de crédito y de libranza.

- Entonces, se encuentra que cuando los descuentos obedecen a embargos decretados judicialmente (diferentes a obligaciones de alimentos y con cooperativas), podrá ser embargado el salario sólo hasta una quinta parte (1/5) de lo que exceda al mínimo, lo que significa que el mínimo más cuatro quintas partes (4/5) de lo que lo excedan se entienden inembargables.

- Ahora bien, en el evento que la medida cautelar de embargo se dé por deudas de alimentos, o por deudas con cooperativas legalmente constituidas, el referido descuento podrá afectar el salario mínimo legal hasta en un 50%, así como el 50% del neto del salario o de la parte inembargable del mismo, si se trata de autorizaciones por operaciones de libranza o descuento directo^[2].

- En este orden de ideas, se advierte que el Código General del Proceso, el Decreto 1083 de 2015 y el Código Sustantivo del Trabajo, no establecen el decreto o ejecución de medida cautelar sobre prestaciones sociales, entonces se concluye que estas medidas solo recen sobre el salario y las excepciones establecidas por el legislador como ocurre en la prescripción de artículo 130 del Código de Infancia y Adolescencia, que permite que se decreten medidas cautelares sobre las prestaciones sociales teniendo como limite el 50% de esta prestación.^[3] y las deudas de cooperativas o fondo de empleados conforme el numeral segundo del artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo respecto el embargo de prestaciones sociales ^[4]

- En el caso de las obligaciones adquiridas con un fondo de empleados, que consten en los estatutos o reglamentos, o en libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor, podrá descontarse hasta el 50% del concepto de salario, esta afirmación se realiza bajo el mandato legal establecido en el inciso segundo de articulo artículo 56 Decreto ley 1481 de 1989 y el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1527 de 2012, las cuales se transcriben a continuación:

“ARTÍCULO 56.- Límite de retención. - Las obligaciones de retención a que se refiere el artículo inmediatamente anterior no tendrán límite frente a las cesantías, primas y demás bonificaciones especiales, ocasionales o permanentes, que se causen a favor del trabajador, todas las cuales podrán gravarse por el asociado a favor del fondo de empleados y como garantía de las obligaciones contraídas para con éste.

La retención sobre salarios podrá efectuarse a condición de que con éste y los demás descuentos permitidos por la ley laboral, no se afecte el ingreso efectivo del trabajador y pueda recibir no menos del cincuenta 50% del salario.» “

“ARTÍCULO 3. Condiciones del crédito a través de libranza o descuento directo. Para poder acceder a cualquier tipo de producto, bien o servicio a través de la modalidad de libranza o descuento directo se deben cumplir las siguientes condiciones:

(…)

5. Que la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el empleador o entidad pagadora, que tengan por objeto operaciones de libranza o descuento directo, quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.”

- Paralelo a los descuentos salariales, se ha concebido que en el caso de las prestaciones sociales (cesantías, primas y bonificaciones), es posible los descuentos en el caso que los montos se han utilizados para solventar obligaciones contraídas con cooperativas, fondos de empleados siempre y cuando estén autorizadas por el trabajador.

- Ante esta situación, se considera que en el evento que genera la presente consulta, el pagador puede realizar retención sobre prestaciones sociales a favor de una cooperativa o fondo de trabajadores y el límite puede corresponder al 100% de la prestación, esto bajo interpretación armónica con lo dispuesto en el artículo 56 del Decreto Ley 1481 de 1989, pues su causa es la voluntad del trabajador y con la diferencia que, en este caso, de ninguna manera, no se afecta el salario mínimo del trabajador, esta perspectiva es compartida por la Superintendencia de Economía Solidaria^[5], el Departamento Administrativo de la Función Pública^[6], Superintendencia de Subsidio y Ministerio del Trabajo.

- Por último, resulta imperioso mencionar que para el caso de los créditos de libranza el legislador excluyó la posibilidad de descuento sobre las cesantías, en razón a los argumentos de constitucionalidad e inconveniencia señalados el Presidente de la República y el Ministerio del Trabajo de la época frente al contenido de la Ley 1527 de 2012.

- En conclusión, los descuentos salariales y de prestaciones sociales están regulados por normas de orden público que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá del límite legal.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Este concepto no compromete la responsabilidad de la Oficina Asesora Jurídica Interna, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Esto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento administrativos y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

JOSE VICENTE CIFUENTES SALAZAR

Jefe Oficina Asesora Juridica Interna

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Decreto 1083 de 2015. ARTÍCULO 2.2.31.7. Inembargabilidad del salario mínimo legal. No es embargable el salario mínimo legal, excepto en los casos a que se refiere el artículo siguiente.

2. ARTÍCULO 2.2.31.8.Embarqabilidad parcial del salario 1 Es embargable hasta la mitad del salario para el papo de las pensiones alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el artículo 411 del Código Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la ley para la protección de la mujer y los hijos.

2.En los demás casos, solamente es embargable la quinta parte de lo que exceda el valor del respectivo salario mínimo legal

3. ARTÍCULO 130. MEDIDAS ESPECIALES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan las leyes, el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria:

1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. El incumplimiento de la orden anterior hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquél o de este se extenderá la orden de pago.

4. Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 344.- Principio y excepciones.

1. Son inembargables las prestaciones sociales, cualquiera que sea su cuantía.

2. Exceptúanse de lo dispuesto en el inciso anterior los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de las pensiones alimenticias a que se refieren los artículos 411 y concordantes del Código Civil; pero el monto del embargo o retención no puede exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva".

5. Concepto. No 2018110 0340001 Superintendencia de Economía Solidaria señala que “ Respecto a los límites de descuento, los empleadores deberán velar porque se cumpla con lo dispuesto en el artículo 56 del Decreto 1481 de 1989, así: (i) no existe límite de descuento cuando la autorización del trabajador versa sobre cesantías, primas y demás bonificaciones especiales, ocasionales o permanentes y (ii) los descuentos del trabajador o pensionado por concepto de obligaciones con fondos de empleados y los permitidos por la ley laboral, no podrán superar el cincuenta por ciento (50%) sobre los salarios o pensiones percibidos por aquéllos.

6. Concepto 400741 de 2019. Departamento Administrativo de la Función Pública "(„.)Con fundamento en la normativa expuesta, tratándose de obligaciones adquiridas con un fondo de empleados que consten en los estatutos o reglamentos del fondo, o en libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor, podrá descontarse de cualquier cantidad que devengue el empleado, quien para el efecto debe dar su consentimiento previo. En este caso no hay límite en cuanto a los descuentos sobre cesantías, primas y bonificaciones.”

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S.©
"Normograma del Ministerio de Relaciones Exteriores"
ISSN [2256-1633 (En linea)]
Última actualización: 30 de septiembre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.869 - 4 de septiembre de 2024)

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