MEMORANDO 8651 DE 2021

(julio 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Bogotá, D.C.,

Respetado Director:

En respuesta a su solicitud allegada mediante memorando I-GCDA-21-008037, la Oficina Asesora Jurídica Interna, allega sus consideraciones en relación a la solicitud de concepto sobre el derecho a la reunificación familiar en el marco de la alternación de los funcionarios de carrera diplomática y consular.

Lo anunciado en seis (6) folios

CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE EL DERECHO A LA REUNIFICACIÓN FAMILIAR EN EL MARCO DE LA ALTERNACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR

1. INTRODUCCIÓN:

Este estudio jurídico está circunscrito a la solicitud de concepto relacionado con la aplicación del derecho a la reunificación familiar, en el ámbito del trámite de la alternación contenida en los artículos 35 a 40 del decreto ley 274 de 2000.

2. ESTUDIO JURÍDICO:

De manera general, se analizará el tema objeto de consulta desde el ámbito en abstracto del concepto de reunificación familiar, del derecho a la unificación familiar en la aplicación de los lapos de alternación en el sistema de Carrera Diplomática y Consular y de las reglas especiales de sujeción de los servidores públicos con el Estado.

2.1. CONCEPTO DE LA UNIFICACIÓN FAMILIAR:

El concepto de unificación familiar se sustrae del artículo 42 de la Constitución Política, que consagra a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y establece la obligación del Estado y la sociedad para garantizar su protección integral. En el mismo sentido, distintos instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parten del bloque de constitucionalidad estipulan de manera similar, como principio, la protección de la unidad familiar.

Sobre el derecho a la unidad familiar, la Corte Constitucional ha manifestado que en el sector público deben protegerse y garantizarse otros derechos constitucionales que, en razón a la clase de servicio que corresponde cumplir, pueden verse amenazados por la decisión de traslado, en sentencia T-207 de 2004, sostuvo lo siguiente:

«A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de un derecho constitucional a mantener la unidad familiar o a mantener los vínculos de solidaridad familiar. De la caracterización constitucional de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y la unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y además, consultando el deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización. Siguiendo un razonamiento similar es posible configurar el derecho a mantener la unidad familiar. Este derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familia.»

2.1. DERECHO DE UNIFICACIÓN FAMILIAR EN EL SISTEMA DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR:

Para armonizar el deber de cumplimiento de los lapsos de alternación en el sistema de Carrera Diplomática y Consular, las reglas se aplican de manera sistemática con el contenido del decreto ley 274 de 2000, esto es, el título de la alternación y de las condiciones laborales especiales, respectivamente. De modo que, en el caso concreto, la aplicación de la institución administrativa de la alternación que orienta de forma concreta el sistema de Carrera Diplomática y Consular, no puede aplicarse de forma aislada de los derechos que tienen los servidores públicos del servicio exterior.

Ahora bien, el artículo 62 del decreto ley 274 de 2000, establece las condiciones laborales especiales de la siguiente forma:

«ARTICULO 62. BENEFICIOS ESPECIALES. Los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular que, en ejercicio de sus funciones y por virtud de la alternación o del cumplimiento de comisiones para situaciones especiales a que se refieren los literales a. y b. del artículo 53 de este Decreto o para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, requieran desplazarse al exterior o de un país extranjero a otro o entre ciudades distintas del mismo país, tendrán derecho a los siguientes beneficios en los términos y condiciones que a continuación se formulan:

a. Pasajes. El Ministerio de Relaciones Exteriores suministrará los pasajes de ida y regreso hasta el lugar en el que el funcionario desempeñará sus funciones. También tendrán derecho a este beneficio las personas que integraren el grupo familiar del funcionario.

Para los efectos relacionados con este beneficio, constituyen el grupo familiar del funcionario, las siguientes personas:

1) El cónyuge.

2) A falta del cónyuge, la compañera o compañero permanente.

3) Los hijos menores de edad.

4) Los hijos mayores de edad hasta los 25 años, que dependan económicamente del funcionario.

5) Los hijos de cualquier edad si fueren inválidos, mientras permanezcan en invalidez.

6) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente, que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales 3), 4), y 5), siempre y cuando convivieren con el funcionario.

La dependencia económica y la convivencia de los hijos se demostrará mediante afirmación escrita que en tal sentido hiciere el funcionario o a través de otro medio de prueba idóneo, a juicio de la Dirección del Talento Humano o de la Oficina que hiciere sus veces.

La calidad de compañero o compañera permanente del funcionario se acreditará o bien mediante la previa inscripción que en tal sentido hubiere realizado el funcionario en la Dirección del Talento Humano, con dos años de anticipación respecto de la fecha del viaje respectivo, o bien mediante declaración que hiciere el funcionario interesado.

Para los efectos antes mencionados, se entiende por compañero o compañera permanente la persona de sexo diferente que haya hecho vida marital con el funcionario durante un lapso no inferior a dos años.

La invalidez del hijo deberá ser acreditada con el certificado médico correspondiente. (...)» - negrilla fuera del texto-.

De esta forma, según el sentido útil de la norma y la finalidad operativa que se espera obtener con una norma de este sentido, en desarrollo de las funciones administrativas en la dirección del talento humano, es evidente que busca preservar la unidad familiar en el ejercicio de las funciones en el servicio exterior. Pretende materializar la alternación y el otorgamiento de los beneficios especiales incluyendo la unidad familiar, puesto que, extiende los beneficios al grupo familiar del servidor público del servicio exterior.

2.3. NORMAS APLICABLES A LA ALTERNACION

En virtud de la alternación, los funcionarios de carrera diplomática y consular deben prestar sus servicios en planta interna y externa, conforme a lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, y en casos excepcionales por lo previsto en el artículo 40 y 53 de la misma norma, sin que puedan negarse a prestar sus servicios en el destino asignado, (artículo 38 del Decreto Ley 274 de 2000)

2.4. REGLAS ESPECIALES DE SUJECIÓN CON EL ESTADO:

En el sistema jurídico colombiano la función pública se encuentra regulada constitucional y legalmente. Entre otros aspectos, tiene un régimen de deberes y prohibiciones, con lo cual se genera para los servidores públicos una relación especial de sujeción con el Estado, esto es, que de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política, permite exigirles el acatamiento del sistema jurídico.

La condición de servidor público implica el sometimiento a una serie de obligaciones, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-893 de 2003, consideró:

«Los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados.»

El artículo 13 del decreto ley 274 de 2000 establece que la carrera diplomática y consular es una carrera especial jerarquizada, que es administrada y vigilada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en la que son relevantes una serie de situaciones administrativas especiales de sus servidores, esto es, la alternación, el sistema de comisiones, la disponibilidad y las condiciones laborales especiales.

La naturaleza jurídica del servicio diplomático y consular se circunscribe a la sistematización de una serie de normas existentes en el sistema jurídico interno y otros aplicables de manera exclusiva en el servicio exterior con apoyo en las instituciones propias de la gestión diplomática y consular, lo que permite que la actividad de los servidores se adelante de forma eficiente en cumplimiento de los principios que orientan la función administrativa -artículo 209 de la Constitución Política-.

Desde este ámbito, el objetivo es que el ejercicio de los servidores públicos adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores, ya sea que, presten sus servicios en el exterior o en el país, lo hagan con estricto cumplimiento del deber funcional, garantizando el cumplimiento del interés general, porque su actuación con el fin de cumplir con la moralidad administrativa debe ser eficaz, debido a la especial relación de sujeción con el Estado, a partir del artículo 209 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo (ley 1437 de 2011) sobre los principios que orientan la función administrativa.

3. CONCLUSIONES:

El derecho de unidad familiar tiene garantías en los beneficios especiales del artículo 62 del decreto ley 274 de 2000, de modo que, la aplicación de la alternación resulta viable en desarrollo de los principios de eficiencia y especialidad porque cuenta con los beneficios especiales para garantizar los derechos laborales en el desplazamiento de los funcionarios. De forma tal que la aplicación de las normas puede armonizarse de tal manera que se cumpla con los fines del Estado, con el cumplimiento de la Carrera Diplomática y Consular y se proteja el derecho a la unificación familiar, todo bajo la administración de los órganos internos en cuanto a manejo de personal y designación de destinos tanto en planta interna como externa.

A partir de las especiales reglas de sujeción con el Estado, los servidores deben acatar el sistema jurídico con el fin de cumplir con el deber funcional. La administración del talento humano está en titularidad del Ministerio, quien, tiene la facultad de modificar el desarrollo de la función administrativa o condiciones en la prestación del servicio exterior, por lo tanto, tiene la facultad legal para aplicar la alternación de acuerdo con las atribuciones legales y de acuerdo con los programas y planes diseñado por las necesidades y requerimientos del servicio con las garantías de los derechos laborales de los servidores de la Carrera Diplomática y Consular.

Por consiguiente, las variaciones en la aplicación de la alternación por necesidades del servicio deben obedecer a criterios objetivos, reales de necesidad del servicio con el fin de garantizar el interés general; De otra parte, se puede consultar las situaciones específicas de los servidores de la Carrera Diplomática y Consular, con la garantía de sus derechos laborales y beneficios especiales.

De modo que, es necesario que, en cada caso particular se verifiquen los parámetros para la aplicación de la alternación, para que la administración pueda tomar una decisión adecuada y coherente, atendiendo la particular situación que se origina en la necesidad del servicio.

4. ALCANCE DEL CONCEPTO:

En virtud de ser la Oficina Asesora Jurídica Interna una dependencia asesora, de conformidad con el artículo 22 del decreto 869 de 2016 -estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores- los conceptos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, en concordancia con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

Atentamente,

SOLANGEL ORTIZ MEJIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica Interna

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Ministerio de Relaciones Exteriores"
ISSN [2256-1633 (En linea)]
Última actualización: 31 de mayo de 2024 - (Diario Oficial No. 52.755 - 13 de mayo de 2024)

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