CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil doce (2012)

No. de Referencia: 250002325000200700421 01

No. Interno: 0122-10

Actor: JORGE ENRIQUE GALVIS RAMIREZ

Autoridades Nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

JORGE ENRIQUE GALVIS RAMÍREZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo la nulidad parcial de la Resolución No. 16104 de 07 de abril de 2006, expedida por el Asesor de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación, y de la Resolución No. 09035 de 10 de octubre de 2006 que confirmó la anterior.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada, reliquidar la pensión del actor desde el 12 de septiembre de 2004, y pagar la diferencia, teniendo en cuenta lo realmente devengado entre el 3 de febrero de 1997 y el 19 de agosto de 2002, lapso durante el cual se desempeñó en el servicio diplomático.

Que al monto de la pensión se le apliquen los reajustes en los términos y porcentaje que dispone la ley, que las sumas que resulten en su favor se ajusten en su valor y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos:

JORGE ENRIQUE GALVIS RAMÍREZ laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 5 de septiembre de 1972. Se desempeñó en la planta externa de la Entidad por más de 5 años, como Auxiliar Administrativo 7PA, en el Consulado General de Colombia en San Juan de Puerto Rico.

Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio y tenía más de 40 años de edad, motivo por el cual era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 Ibídem.

Se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida y realizó sus aportes a la Caja Nacional del Previsión Social.

De acuerdo con los artículos 3 del Decreto 813 de 1994, 17 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación debe calcularse sobre el promedio de los salarios que devengó en los últimos 10 años de servicio.

El actor devengó sus salarios en dólares entre el 3 de febrero de 1997 y el 19 de agosto de 2002, período durante el cual se desempeñó en el exterior en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Mediante Resolución 16104 de 7 de abril de 2006 reconoció la pensión del actor en cuantía de $1'528.227.77, liquidada sobre los aportes al Sistema General de Pensiones, tomando el sueldo del cargo equivalente en la planta interna, pero no tuvo en cuenta los salarios reales que el demandante devengó en moneda extranjera.

Contra el anterior acto, interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución 09035 de 10 de octubre de 2006, manteniendo la decisión.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-173 de 2004 declaró inexequible la norma que permitía liquidar las pensiones de los servidores públicos que prestan sus servicios en la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en las asignaciones establecidas para los cargos de la planta interna, por considerar que se trataba de una práctica contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de derechos y derechos tales como la dignidad, la igualdad, el mínimo vital y la seguridad social, toda vez que se trata de la liquidación de la pensión con base en un salario que no corresponde al realmente devengado.

El actor interpuso acción de tutela contra CAJANAL EICE, ante el Juzgado 4 Penal del Circuito de Bogotá, la cual fue favorable a sus pretensiones, concediendo el amparo transitoriamente, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda la Entidad haya proferido acto administrativo dando cumplimiento.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como tales se citan en la demanda los artículos 2, 3, 4, 13, 25, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Política; artículos 1, 4, 10 y 21 de la Ley 100 de 1993; artículo 46 del Decreto 692 de 1994; artículo 1 del Decreto 714 de 1978; artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; artículo 2 del Código Contencioso Administrativo y la sentencia C-173 de 2004 de la Corte Constitucional.

Considera que el acto acusado violó las disposiciones invocadas en consideración a que existe disparidad entre los ingresos reales recibidos por los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los cargos equivalentes de la planta interna, los cuales pese a que son inferiores a los primeros sirven de base para la liquidación de la pensión.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidar la pensión de vejez del actor, teniendo en cuenta el salario realmente devengado como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores con los argumentos que a continuación se resumen.

Examinadas las disposiciones que regulan la liquidación de las prestaciones sociales de las personas que se desempeñan en el servicio exterior, concluyó que la norma aplicable para el caso de los funcionarios de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, es la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual la liquidación de la pensión de dichos empleados debe hacerse con base en el salario efectivamente devengado, con los topes que le fije el Gobierno de hasta 25 salarios mínimos.

La equivalencia para efectos de aportes de los funcionarios del servicio exterior es contraria a la Constitución, por cuanto implica un trato discriminatorio.

En esas condiciones, si bien los actos demandados se fundamentaron en las normas vigentes para la época de los hechos, lo cierto es que la Caja Nacional de Previsión Social ha debido aplicar el precedente Constitucional y considerar que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se derogaron tácitamente las normas anteriores, para llegar a la determinación que su pensión debió haber sido liquidada con base en el salario realmente devengado como funcionario de la planta externa.

LA APELACIÓN

A folios 184 y s.s. del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

El actor se encontraba amparado por el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tal motivo la pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en la legislación anterior, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, sin embargo como adquirió el status de pensionado el 12 de septiembre de 2004, para liquidar la mesada pensional se dio aplicación a la Ley 100 de 1993.

El Ministerio de Relaciones Exteriores para hacer las cotizaciones del personal diplomático, tenía como ingreso base de cotización la asignación básica mensual que le corresponde al cargo equivalente en la planta interna, de conformidad con el Decreto 274 de 2000.

Los únicos funcionarios a quienes se les liquidan sus prestaciones sociales en dólares, es a los extranjeros al servicio de Colombia en el exterior, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 714 de 1978.

El actor se limita a señalar que su pensión fue liquidada con base en lo que devengaba un cargo equivalente en la planta interna, pese a que devengaba su salario en dólares americanos. Sin embargo, omitió el hecho de que el cálculo de sus aportes al Sistema General de Pensiones, fueron realizados con el mismo criterio.

Solicita el demandante que se le aplique un sistema “híbrido” en el cual se le liquide la pensión en dólares, cuando él cotizó en pesos, en proporción a la asignación mensual del cargo equivalente en la planta interna. Por tratarse de una operación interna debe cumplirse en moneda legal colombiana en los términos del artículo 3° del Decreto 1735 de 1993.

En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción de las mesadas causadas 3 años antes de la presentación de la demanda.

Para resolver, se

CONSIDERA

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 16104 de 7 de abril de 2006 y 09035 de 10 de octubre de 2006, expedidas por CAJANAL EICE, por las cuales se liquidó la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, pese a que se desempeñó en la planta externa de dicha Entidad y que devengó su salario en dólares.

JORGE ENRIQUE GALVIS RAMÍREZ se vinculó al Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Resolución 1042 de 23 de agosto de 1972, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales III-10, de la Sección de Servicios Generales, del cual tomó posesión el 5 de septiembre del mismo año. Desde entonces desempeñó varios cargos tanto en la planta interna como en la externa.

Mediante Resolución 3559 de 22 de noviembre de 1996, fue designado como Auxiliar Administrativo 7PA, en el Consulado General de Colombia en San Juan de Puerto Rico, cargo que desempeñó hasta el 19 de agosto de 2002.

Mediante la Resolución No. 16104 de 7 de abril de 2006 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a favor de JORGE ENRIQUE GALVIS RAMÍREZ pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 12 de septiembre de 2004, en cuantía del 75%, del promedio aportado entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 200.

Para el efecto, la Caja Nacional de Previsión Social tuvo en cuenta que el demandante laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores un total de 10785 días (del 5 de octubre de 1972 al 19 de agosto de 2002) y que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como disposiciones aplicables invocó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994 y 01 de 1984.

Por Resolución 09035 de 10 de octubre de 2006, CAJANAL EICE, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra al anterior acto, confirmando la decisión (fls.10-13), con fundamento en lo siguiente:

“De conformidad con lo anterior, tenemos que el Decreto 274 de febrero de 2000 fue declarado inexequible en los artículos antes mencionados por la Sentencia de la Corte Constitucional C-292 del 16 de marzo de 2001, de tal manera que el doctor JORGE ENRIQUE GALVIS RAMIRES venía cotizando con el salarios que correspondía al cargo de la planta Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

(…)

De acuerdo a lo anterior, tenemos que la norma vigente para este asunto de las cotizaciones de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores en la época en que laboró el recurrente, es la Ley 100 de 1993.

De otra parte, es preciso aclarar que de conformidad con el artículo 17 del Decreto 714 de 1978 a los únicos funcionario que se les liquida en dólares las prestaciones sociales es a los extranjeros al servicio de Colombia en el Exterior, situación que no se da en el presente caso.

Que teniendo plena certeza del ingreso base de cotización se hace necesario realizar una nueva liquidación de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se efectúa la liquidación con el 75% del promedio del 20 de agosto de 1992 al 19 de agosto de 2002 toda vez que le hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho a la vigencia del Sistema General de Pensiones, y se eleva de conformidad con el IPC para la fecha de su efectividad, que conforme a la liquidación adjunta, que hace parte integral de la presente resolución son SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON 24/100 (…)

Que entonces dando aplicación al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD NO SE PUEDE ACCEDER A LA SOLICITUD DE RELIQUIADCIÓN POR NUEVOS FAVTORES SALARIALES, toda vez que no es permitido desmejorar la prestación del recurrente, siendo conveniente negar la solicitud pretendida por cuanto el valor indicado en esta providencia es inferior.”

Del acervo probatorio que obra en el expediente, se concluye que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así lo admite la entidad demandada en los actos acusados y en la contestación de la demanda y por ende, para resolver la controversia debe examinarse el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 el cual recobró su vigencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunas disposiciones del Decreto 274 de 2000 en especial de los artículos 63 a 69 puesto que regulaban materias propias del régimen prestacional y salarial que por definición están excluidas del ámbito susceptible de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con fundamento en leyes de facultades.

En este sentido, se señaló que el Gobierno Nacional en la expedición de los citados artículos del Decreto 274 de 2000 ejerció una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto que pretendió regular un espacio supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa

El artículo 57 del Decreto 10 de 1992 es del siguiente tenor:

“Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”

La norma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 de 200 siendo el fundamento de la decisión la violación del principio de igualdad pues consideró que toda disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la pauta jurisprudencial sobre la materi y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social, pues se crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado o una buena parte de éste del monto de la pensión.

En uno de los apartes de la decisión, indicó:

“…..Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión…”

Acorde con lo precedente, la Sala observa que los actos acusados fueron expedidos cuando la inexequibilidad de la norma que regía la situación del actor ya había sido declarada por la Corte Constitucional, y no podía aplicarse el texto en mención, por resultar contrario al principio de igualdad toda vez que desconoce el salario como base para liquidar la pensión así como para determinar las cotizaciones; además, impone un trato distinto que resulta injustificado pues el monto pensional en los términos de la norma que rige el derecho del demandante (artículo 57 del Decreto 10 de 1992) no refleja el verdadero ingreso del servidor público.

Por las razones anteriores, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 7º de la Ley 797 de 200 fundada en que el cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna” en la práctica conduce a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en el servicio exterior.

Destaca la Sala que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión.

Con fundamento en las razones precedentes, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos y dispuso que el monto pensional reconocido al demandante sea liquidado teniendo en cuenta el salario devengado como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

El porcentaje del setenta y cinco (75%) deviene del carácter integral del régimen de transición que cobija al actor y se traduce en la aplicación tanto para el reconocimiento como de los factores, de la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, los factores para liquidar la pensión son los previstos en el inciso 2º, artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Argumenta la entidad demandada que los aportes del actor no son equivalentes al monto de la mesada pensional resultante, luego de hacer la reliquidación con base en los valores que realmente devengó el actor, habida cuenta que dichos aportes fueron calculados con base en lo que devengaba un cargo equivalente en la planta interna.

Al respecto, considera la Sala que CAJANAL tiene derecho a efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal para la pensión, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago, tal y como lo indicó el a quo.

Finalmente, solicita la Caja Nacional de Previsión Social que en caso en que se acceda a las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción de las mesadas causadas con 3 años de anterioridad a la fecha de presentación de la demanda, sin embargo en el presente caso no ha operado el fenómeno de la prescripción toda vez que la pensión le fue reconocida el 7 de abril de 2006, tal y como consta a folios 5 a 9 del expediente, es decir que no transcurrieron 3 años entre el reconocimiento y la presentación de al demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia de 3 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por JORGE ENRIQUE GALVIS RAMÍREZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN.

Se reconoce personería a la doctora Luisa Fernanda Forero Botero como apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 271 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

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"Normograma del Ministerio de Relaciones Exteriores"
ISSN [2256-1633 (En linea)]
Última actualización: 30 de septiembre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.869 - 4 de septiembre de 2024)

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